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Thema OTC-Derivate Häufige Fragen und Antworten der BaFin zu EMIR

Die BaFin aktualisiert diesen Fragenkatalog regelmäßig. Für Rückfragen wenden Sie sich bitte ausschließlich per E-Mail an WA26@bafin.de.

Datum: 19.08.2014 00:00 Uhr

Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister vom 04. Juli 2012

Auf dieser Seite:

Die hier getroffenen Einschätzungen geben die derzeitige Ansicht der BaFin wieder und unterliegen insbesondere dem Vorbehalt der Möglichkeit abweichender Interpretationen seitens der europäischen Institutionen.

Gesetzliche Grundlagen

1. Gibt es neben der EMIR weitere relevante Bestimmungen?

Ja, die EMIR ist nicht nur in der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 normiert, sondern zusätzlich in mehreren Ausführungsvorschriften. Eine Liste der relevanten europäischen Vorschriften finden Sie auf der Internetseite der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) hier.

Weitergehende Informationen zu EMIR finden Sie auch hier auf der Internetseite der Europäischen Kommission.

Neben den europäischen sind auch nationale Vorschriften einzuhalten. Dazu zählen derzeit unter anderem die §§ 18 bis 20 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), die Gegenpartei-Prüfbescheinigungsverordnung (GPrüfbV) und die Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung (KAPrüfbV).

Anwendungsbereich

2. Wie sind Kommunen, kommunale Betriebe und kommunale Zweckverbände unter EMIR zu behandeln?

Die Prüfung, ob die Kommunen sowie die verschiedenen Betätigungen der Kommune in den Anwendungsbereich der EMIR fallen, gestaltet sich anhand von zwei Schritten:

Im ersten Schritt stellt sich zunächst die Frage, ob die Tätigkeit der Kommune unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 a EMIR fällt. Hierbei gilt folgendes:

Abgrenzung Kernbereich – andere Betätigungsformen

Kommunen, sowie rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe, fallen grundsätzlich unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR, da ihnen die Verwaltung eigener Schulden, und damit solcher der öffentlichen Hand, obliegen. Somit haben diese insoweit keine Pflichten nach EMIR zu erfüllen.

Die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR erstreckt sich allerdings nicht auf rechtlich selbständige privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Handlungsformen der Gemeinden, wie beispielsweise Anstalten des öffentlichen Rechts, Zweckverbände und privatrechtliche juristische Personen.

Für diese Handlungsformen ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie die Merkmale einer nicht-finanziellen Gegenpartei gemäß Art. 2 Nr. 9 EMIR erfüllen. Hierbei gilt der Grundsatz, dass die Ausübung von Hoheitsgewalt bzw. -befugnissen eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Nr. 9 EMIR ausschließt:

Anstalten/Zweckverbände

Bei kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbänden besteht eine Vermutung dafür, dass diese hoheitlich handeln und somit keine Unternehmen im Sinne von EMIR sind. Soweit solche öffentlich-rechtlichen Rechtsträger sowohl hoheitliche als auch sonstige Tätigkeiten ausüben, ist im Einzelfall eine Schwerpunktbetrachtung geboten.

Die Schwerpunktbetrachtung ist anhand des Jahresabschlusses der Körperschaft vorzunehmen. Hierbei ist darauf abzustellen, ob die Einnahmen gemäß dem Jahresabschluss, die eindeutig hoheitlichem Handeln zuzurechnen sind, die Einnahmen, die eindeutig wirtschaftlichem Handeln zuzurechnen sind, übersteigen. Außer Betracht bleiben dabei Einnahmen, die nicht eindeutig zurechenbar sind.

Privatrechtliche Handlungsformen

Soweit es um privatrechtliche Handlungsformen (z.B. GmbH) geht, dürften diese in der Regel keine hoheitlichen Tätigkeiten ausüben. Diese fallen in den Anwendungsbereich der EMIR, soweit eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt wird und die übrigen Anforderungen des Art. 2 Nr. 9 EMIR (in der EU niedergelassen, keine finanzielle Gegenpartei) gegeben sind.
Soweit eine privatrechtliche Gesellschaft eindeutig nicht unternehmerisch tätig wird, weil sie z.B. ausschließlich karitativ oder kulturell tätig ist, ist sie nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 2 Nr. 9 EMIR zu behandeln und unterliegt damit auch nicht den Pflichten aus der EMIR.

3. Fallen Warenlieferungsverträge mit sogenannten Take-or-Pay-Klauseln in den Anwendungsbereich von EMIR?

Take-or-Pay-Klauseln werden in Rahmenlieferungsverträgen von Strom- und Gasversorgungsunternehmen verwendet. Diese Verträge werden bilateral geschlossen, d.h. ein Handel über geregelte Märkte oder MTFs findet nicht statt. In diesen Verträgen werden häufig sogenannte „Take-or-pay-Klauseln“ vereinbart. Diese Klauseln sehen vor, dass bei einer Nichtabnahme der vertraglich vereinbarten Menge eine Ausgleichszahlung zu leisten ist. Die Höhe der Ausgleichszahlung richtet sich nach der Vertragsgestaltung, meist ist sie kombiniert mit einer Stornogebühr.

Hier stellt sich die Frage, ob die Ausgleichszahlung, die in der Take-or-Pay-Klausel vereinbart ist, einen Barausgleich im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a WpHG darstellt und folglich ein Derivat nach Art. 2 Nr. 5 EMIR vorliegt.

Eine Einordnung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a, 1. Alt. WpHG kommt nicht in Betracht, da bei diesen Vertragsgestaltungen eine physische Erfüllung gewollt ist und der Vertrag nicht ausschließlich durch Barausgleich zu erfüllen ist.

Auch sind diese Verträge nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a, 2. Alt. WpHG als Derivategeschäfte anzusehen. Die zu leistende Ausgleichszahlung, die bei Nichtabnahme einer vertraglich vereinbarten Liefermenge dem Verkäufer zu entrichten ist, stellt keinen Barausgleich im Sinne der vorgenannten Vorschrift dar. Bei der Ausgleichszahlung handelt es sich vielmehr um eine Art Vertragsstrafe für die Nichtabnahme der Warenmenge. Nach hiesiger Ansicht verlangt § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a, 2. Alt. WpHG die Möglichkeit eines Barausgleichs durch Einräumung eines einseitigen Optionsrechts. Die Vertragsbedingung der Ausgleichszahlung, die für den Fall der Nichterfüllung gelten soll, wurde von den Vertragspartnern jedoch im wechselseitigen Einvernehmen festgelegt.

Warenlieferungsverträge mit Take-or-Pay-Klauseln sind demnach nicht als Derivate im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 WpHG anzusehen und fallen demnach nicht unter die EMIR-Verordnung. Die Grenze ist aber insoweit ein Rechtsformenmissbrauch.

4. Was ist ein Unternehmen im Sinne der EMIR?

Bei der EMIR handelt es sich um eine EU-Verordnung, sodass das EU-Verständnis des Unternehmensbegriffs zugrunde zu legen ist.

Eine Legaldefinition des Unternehmensbegriffs enthält das EU-Recht nicht. Nach der Rechtsprechung des EuGH zum Wettbewerbsrecht umfasst der Begriff des Unternehmens unabhängig von der Rechtsform und der Art der Finanzierung jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit (vgl. z.B. Urteil vom 23.04.1991, Rechtssache C-41/90; Urteil vom 17.02.1993, verb. Rechtssachen C-159/91 und C 160/91), die nicht ausschließlich Verbraucher bzw. Arbeitnehmer ist, sog. funktionaler Unternehmensbegriff.

Bei dem funktionalem Unternehmensbegriff ist das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit dahingehend zu verstehen, dass es jede Tätigkeit erfasst, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einen bestimmten Markt anzubieten. Dazu zählt jedes auf das Angebot bzw. auf Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen gerichtet und damit marktbezogene Verhalten. Mangelnde Gewinnerzielungsabsicht stellt kein Ausschlusskriterium dar. Auch kommt es für die Bestimmung weder auf die Dauer dieser Tätigkeit, noch auf ihre Organisation oder Finanzierung an.

Allerdings ist unter Berücksichtigung des von EMIR verfolgten Zwecks für die Bestimmung eines Unternehmens eine gewisse Dauerhaftigkeit zu verlangen. Dies bedeutet, dass eine unternehmerische Tätigkeit erst anzunehmen ist, wenn eine längerfristige und auf unbestimmte Zeit angelegte wirtschaftliche Betätigung am Wirtschaftsleben vorliegt.
Vom Anwendungsbereich der EMIR sind ebenfalls Unternehmen ausgeschlossen, die ausschließlich vermögensverwaltend tätig sind. Ob eine ausschließliche vermögensverwaltende Tätigkeit vorliegt, ist vom Einzelfall abhängig.

Unter Würdigung der Gesetzeslage, im Hinblick auf die aktuelle europäische Rechtsprechung und im Hinblick auf den von EMIR verfolgten Zweck liegt ein Unternehmen in folgenden Fällen vor:

  • Gewerbebetriebe in der Rechtsform einer AG, GmbH, KG oder OHG sowie sonstige gesellschaftsrechtlich verfasste Unternehmen wie z.B. Genossenschaften, Wirtschaftsvereine, VVaG (EuG-Urteil vom 30.03.2000, T-513/93 sowie Entscheidung der EU-Kommission vom 26.05.1978, Abl. EG 1978 Nr. L 157, S.39).
  • Landwirtschaftliche Betriebe
  • Angehörige freier Berufe, z. B. Steuerberater, Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten in Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung (EuGH-Urteil vom 19.02.2002, C-309/99; 26.10.2010, T-23/09 und EuG-Urteil vom 30.3.2000, T-513/93).
  • Einzelkaufleute (EuG-Urteil vom 30.03.2000, T-513/93)

Keine „wirtschaftliche Tätigkeit“ und damit auch kein Unternehmen ist anzunehmen bei

  • natürlichen Personen soweit keine unternehmerische Betätigung stattfindet (EuGH vom 19.01.1994, C-364/92).
  • Ausübung hoheitlicher Tätigkeit (EuGH-Urteil vom 18.03.1997, C 343/95).
  • Verfolgung von sozialen Zwecken (z.B. Berufsgenossenschaften, EuGH-Urteil vom 11.07.2006, C-205/03 und 05.09.2009, C-350/07 und gesetzliche Krankenkassen, EuGH-Urteil vom 16. 3. 2004 - C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01).
  • Nach deutschem Recht anerkannte Religionsgemeinschaften (ebenfalls EuGH-Urteil vom 18.03.1997, C 343/95 sowie, EuGH-Urteil vom 11.07.2006, C-205/03).
  • Gemeinnützige Körperschaften, z.B. gemeinnützige Stiftung, gGmbH, Organisationen der Kirche oder Kultur- und Wohltätigkeitsvereine (EuGH-Urteil vom 11.07.2013, C-440/11).
  • GbRs, Idealvereine
  • Investment-/Aktienclubs, solange keine Verpflichtung zur Zulassung als Finanzdienstleister besteht.

Family Offices fallen in den Anwendungsbereich der EMIR, wenn diese gesellschaftsrechtlich eigenständig verfasst sind (z.B. KG, GmbH) und/oder aber der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegen.

5. Ist die Regelung nach Art. 4 Abs. 2 a EMIR auch auf reine Inlandssachverhalte anzuwenden?

Ja. Art. 4 Abs. 2 a EMIR findet auch dann Anwendung, wenn beide Gegenparteien im selben Mitgliedsstaat ihren Sitz haben.

6. Welche Aufsichtsbehörde ist bei EU- bzw. Nicht-EU-Zweigniederlassungen für die Anzeige nach Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 EMIR zuständig?

Sofern in der EU ansässige finanzielle oder nichtfinanzielle Gegenparteien über unselbständige Zweistellen OTC-Derivatetransaktionen in anderen EU- bzw. Nicht-EU-Staaten eingehen, sind diese Transaktionen dem die Zweigstelle betreibendem Unternehmen unabhängig davon zuzurechnen, ob es sich bei dem Unternehmen um eine finanzielle oder nichtfinanzielle Gegenpartei handelt .
Anträge nach Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 EMIR sind bei der Aufsichtsbehörde des Mitgliedstaats, in dem der Antragsteller ansässig ist, zu stellen.
Ist der Antragsteller außerhalb der EU ansässig, kann die Anzeige nach Art. 4 und Art. 11 EMIR ausschließlich durch die in der EU ansässige Gegenpartei der Transaktion erfolgen.

Fragen zu §§ 18 ff. WpHG

7. § 20 WpHG/Antrag nach Art. 4 Abs. 2 EMIR:
Ist für die Berechnung des Schwellenwertes nach § 20 Abs. 1 Nr. 2, 1.Alt. WpHG eine vorige Anzeige nach Art. 4 Abs. 2 EMIR bei der BaFin einzureichen, damit gruppeninterne Geschäfte bei dieser Berechnung außer Betracht bleiben können?

Nein. § 20 Abs. 1 Nr. 2, 1.Alt. WpHG stellt eine Rechtsfolgenverweisung dar. Insofern kommt es für die Feststellung, ob gruppeninterne Geschäfte vorliegen allein darauf an, ob die Voraussetzungen nach Art. 3 EMIR erfüllt sind. Eine Anzeige nach Art. 4 Abs. 2 EMIR ist im Rahmen des § 20 Abs. 1 Nr. 2, 1.Alt. WpHG nicht erforderlich.

8. Bezieht sich die Vorgabe 100 offene Kontrakte bzw. Transaktionvolumen >100 Mio € nominal in § 20 Absatz 1 WpHG auf die während des letzten Geschäftsjahres neu abgeschlossenen Derivatekontrakte, oder auf den Derivatebestand zum 31.12.?

Der Wortlaut der Regelung stellt auf den tatsächlichen Abschluss bzw. die Prolongation eines Kontrakts im abgelaufenen Geschäftsjahr ab. Eine Stichtagsbetrachtung ist nicht vorgesehen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein vollständiges Geschäftsjahr oder nur ein Rumpfgeschäftsjahr vorlag.

9. Welche Anforderungen werden an die Bescheinigung gemäß § 19 Abs. 3 WpHG gestellt?

Die Bescheinigung erfolgt formlos. Grundsätzlich muss inhaltlich bestätigt werden, dass in Übereinstimmung mit Art. 10 Abs. 2 EMIR die gleitende Durchschnittsposition über einen Zeitraum von 30 Tagen die relevante Clearingschwelle nicht mehr überschreitet. Die Bescheinigung muss gemäß § 19 Abs. 3 WpHG durch einen Wirtschaftsprüfer, einen vereidigten Buchprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaft erfolgen.
In Einzelfällen ist eine vereinfachte Bescheinigung, in der bestätigt wird, dass keine offenen Geschäfte bestehen, ausreichend. Dies ist in folgender Konstellation denkbar: eine einzelne Konzerngesellschaft überschreitet die Clearingschwelle wodurch auch andere Konzerngesellschaften clearingpflichtig werden. Die schwellenüberschreitende Gesellschaft verlässt den Konzernverbund und die übrigen Konzerngesellschaften sind infolgedessen nicht mehr clearingpflichtig. Soweit während der Dauer der Clearingpflicht keine Derivatekontrakte geschlossen wurden und innerhalb der gesamten Gruppe keine offenen Geschäfte bestehen, ist es ausreichend, wenn durch eine der in § 19 Abs. 3 WpHG genannten Personen bescheinigt wird, dass keine offenen Geschäfte bestehen.

geändert am 11.01.2015

Zusatzinformationen

Wichtige Hinweise:Ver­bind­lich­keit der FAQ

Die hier getroffenen Einschätzungen geben die derzeitige Ansicht der BaFin wieder und unterliegen insbesondere dem Vorbehalt der Möglichkeit abweichender Interpretationen seitens der europäischen Institutionen.

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