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Thema Investmentfonds Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB

Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0343Datum: 18.06.2013

In diesem Schreiben werden häufig gestellte Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB in der Fassung des Gesetzesbeschlusses des Deutschen Bundestages vom 16. Mai 2013 zum AIFM-Umsetzungsgesetz[1] beantwortet (FAQ). Der FAQ-Katalog soll fortlaufend aktualisiert und ggf. um weitere Fragen ergänzt werden.

Auf dieser Seite:

I. Allgemeine Übergangsvorschriften, § 343 KAGB

1. Erforderlichen Maßnahmen, Zeitpunkt der vollständigen Compliance

Wie ist „alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen“ im Sinne des § 343 Absatz 1 KAGB zu verstehen? Ist ein Bemühen zur sukzessiven Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ausreichend oder müssen alle Anforderungen an die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (mit Ausnahme des Erlaubnisantrages) bereits mit Inkrafttreten des KAGB am 22. Juli 2013 vollständig vorliegen?

Nein, am 22. Juli 2013 müssen noch nicht alle Bestimmungen des KAGB eingehalten werden. Es sind aber zumindest Maßnahmen zur Anpassung an das KAGB zu ergreifen. Damit kann aber auch eine sukzessive Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben erfolgen. Die vollständige Einhaltung aller gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die Verwaltungsgesellschaften wird mit dem Zeitpunkt der Erlaubnisantragsstellung verlangt. Erlaubnisanträge sollten daher erst gestellt werden, wenn die Vorschriften des KAGB eingehalten werden können. Hierfür kann der Übergangszeitraum genutzt werden.

Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ab dem 22. Juli 2013 neue AIF auflegen, gilt dies nach § 343 Absatz 3 KAGB jedoch nicht. In diesem Fall findet das KAGB (mit Ausnahme des Erfordernisses der Erlaubnis) sofort im Zeitpunkt der Neuauflage Anwendung (siehe Frage 10).

2. Genehmigung der Verwahrstelle

Gehört zu den „erforderlichen Maßnahmen“, dass zum Zeitpunkt der Erlaubnisantragsstellung die Auswahl der Verwahrstelle für einen Publikums-AIF bereits von der BaFin genehmigt sein muss?

Die Auswahl der Verwahrstelle muss zum Zeitpunkt der Stellung des Erlaubnisantrages noch nicht genehmigt sein. Der Antrag auf Genehmigung ist zusammen mit dem Antrag zur Genehmigung der Änderungen der Anlagebedingungen des jeweiligen AIF einzureichen, für den die Verwahrstelle tätig werden soll. Dies kann zusammen mit dem Erlaubnisantrag oder bereits zuvor erfolgen.

Bei Publikums-AIF, für die die Auswahl der Verwahrstelle bereits nach dem Investmentgesetz (InvG) genehmigt wurde, ist gemäß § 345 Absatz 11 KAGB keine erneute Genehmigung der Verwahrstelle erforderlich. Bei Spezial-AIF ist die Auswahl nicht genehmigungspflichtig.

Unabhängig von der Frage der Genehmigungspflicht ist für die bereits aufgelegten AIF eine Auflistung aller Verwahrstellen bei Erlaubnisantragsstellung einzureichen (vgl. Nummer 13 des Merkblattes zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB vom 22. März 2013).

3. Zeitpunkt der vollständigen Compliance der Verwahrstelle

Ab welchem Zeitpunkt muss die Verwahrstelle eines AIF den Vorgaben des KAGB entsprechen?

Die Anforderungen des KAGB bezüglich der Verwahrstelle eines AIF gelten ab Inkrafttreten der geänderten Anlagebedingungen des AIF, spätestens ab dem 22. Juli 2014.

4. Anforderungen der Verordnung (EU) Nr. 231/2013

Die Verordnung (EU) Nr. 231/2013 (AIFM-VO) tritt am 22. Juli 2013 in Kraft und enthält keine Übergangsfristen. Muss eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die bereits vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB ausübt, die Anforderungen der AIFM-VO ebenfalls erst ab Erlaubniserteilung bzw. ab Umstellung der Anlagebedingungen der AIF umsetzen? Gilt dies sowohl für die bisher verwalteten Fonds als auch im Hinblick auf die ab dem 22. Juli 2013 aufgelegten neuen Fonds?

Die Vorschriften der AIFM-VO konkretisieren die Bestimmungen der AIFM-RL bzw. des KAGB. Für den Zeitpunkt der Anwendung gelten damit ebenfalls die Ausführungen zu § 343 Abs. 1 KAGB (siehe Frage 1 und 3). D.h. ab dem 22. Juli 2013 sind zumindest die bereits erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorgaben der AIFM-VO umsetzen zu können. Die vollständige Einhaltung hat ab dem Zeitpunkt der Stellung des Erlaubnisantrages zu erfolgen (bzw. bezüglich fondspezifischer bzw. anlagespezifischer Regelungen einschließlich Verwahrstellenregelung ab Inkrafttreten der Anlagebedingungen des AIF).

Wie in Frage 1 gilt dies nicht für ab dem 22. Juli 2013 neu aufgelegten AIF nach § 343 Absatz 3 KAGB.

5. Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft

Ist ein AIF mit eigener Rechtspersönlichkeit (bspw. GmbH & Co. KG) eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft? Kann für die Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft der Übergangszeitraum genutzt werden?

Ein AIF mit eigener Rechtspersönlichkeit (bspw. GmbH & Co. KG) kann sowohl eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch eine extern verwaltete Investmentgesellschaft sein. Zukünftig wird es für die Abgrenzung darauf ankommen, ob die jeweilige Gesellschaft selbst eine Erlaubnis als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft beantragt oder eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt. Beide Varianten sind möglich, solange die Anforderungen (an die interne oder an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft) erfüllt werden.

Die Beurteilung, ob vor dem 22. Juli 2013 eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft vorgelegen hat, ist für den Übergangszeitraum nicht relevant. I.d.R. dürfte bei den in der Praxis bisher vorliegenden Ausgestaltungen eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft vorgelegen haben. Unabhängig davon kann jedoch die Gesellschaft den Übergangszeitraum von einem Jahr nutzen, um entweder selbst eine Erlaubnis als interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu beantragen oder eine externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen.

6. Anleger der Spezial-AIF

Müssen im Nachhinein die Erklärungen und Angaben (sog. Kompetenzerklärungen) von den semi-professionellen Anlegern im Sinne des § 1 Absatz 19 Nummer 33 Buchstabe a KAGB eingeholt werden? Stellt die Einholung der Erklärung eine „erforderliche Maßnahme“ dar?

Ja, grundsätzlich sind die Kompetenzerklärungen nachzuholen.[2] Dies kann in der Übergangszeit bis zum Zeitpunkt der Stellung des Erlaubnisantrags erfolgen. Falls nach § 351 Absatz 1 auch i.V.m. § 353 Absatz 6 KAGB die geänderten Anlagebedingungen vor dem Erlaubnisantrag eingereicht werden, ist dieser Zeitpunkt relevant. Zu diesem Zeitpunkt muss feststellbar sein, ob es sich bei dem AIF um einen Spezial-AIF handelt, da andernfalls eine Genehmigung der Anlagebedingungen erforderlich wäre.

7. Anlegerkreis bei grenzüberschreitender Verwaltung

Welche Anforderungen bezüglich des Anlegerkreises gelten bei grenzüberschreitend verwalteten inländischen „Altfonds“? Inwieweit greift die Übergangsvorschrift des § 343 Absatz 2 KAGB für EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften?

Die grenzüberschreitende Verwaltung von Publikums-AIF ist nicht mehr möglich, so dass die Verwaltung eines inländischen Publikums-AIF binnen 15 Monaten nach dem 21. Juli 2013 entweder auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen werden muss oder der AIF abgewickelt werden muss (§ 343 Absatz 6 KAGB).

Sofern ein inländischer Spezial-AIF durch eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird, kann diese grenzüberschreitende Verwaltung fortgesetzt werden. Hierzu ist zum einen erforderlich, dass die Bundesanstalt die nach § 54 KAGB erforderlichen Angaben nach der Erteilung der Erlaubnis im Herkunftsmitgliedsstaat (spätestens bis zum 31. Dezember 2014) übermittelt bekommt (§ 343 Absatz 2 KAGB). Zudem ist es erforderlich, dass tatsächlich ein Spezial-AIF vorliegt. D.h. auch hier ist der Anlegerkreis entsprechend den Ausführungen zu Frage 6 zu bestimmen.

8. Relevanter Zeitpunkt für die Qualifikation als semi-professionelle Anleger

Welcher Zeitpunkt ist für das Vorliegen der an semi-professionelle Anleger gestellten Voraussetzungen relevant? Der Zeitpunkt der Zeichnung oder der aktuelle Zeitpunkt bei Einholung der Angaben?

Für die Qualifikation des Anlegers als professionell oder semiprofessionell kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Anteils am Investmentvermögen an. Dies wird durch die Änderung des Wortlautes § 1 Absatz 6 Satz 1 KAGB durch den Beschluss des Finanzausschusses vom 24. April 2013 („erworben“ anstatt „gehalten“) klargestellt.

Bei Bestandsfonds erfolgten jedoch zum Zeitpunkt der Zeichnung typischerweise mangels gesetzlichen Erfordernisses keine Risikoangaben oder Bestätigungen nach § 1 Absatz 19 Nummer 33 Buchstabe a Doppelbuchstaben bb und ee KAGB durch die Anleger. Diese sind nun nachzufordern (siehe vorherige Fragen 6 und 7). Da für solche Angaben bei bereits in den AIF investierten Anlegern das Abstellen auf den Zeitpunkt des Erwerbs i.d.R. nicht sachgerecht wäre, kann in diesem Fall für die o.g. Nachforderungen ausnahmsweise der aktuelle Zeitpunkt herangezogen werden. Die bereits investierten Anleger müssen damit keine Angaben bezüglich der Vergangenheit abgeben.

Denkbar ist somit auch, dass ein Anleger zwar zum Zeitpunkt seiner Zeichnung hätte nicht als semi-professionell qualifiziert werden können, aktuell aber schon.

Dem steht nicht entgegen, dass Anleger, die zum Zeitpunkt der Zeichnung Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft und damit semi-professionell im Sinne des § 1 Absatz 19 Nummer 33 Buchstabe b KAGB waren, zum aktuellen Zeitpunkt nicht mehr bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft beschäftigt sind. Diese können weiterhin als semi-professionell eingestuft werden.

9. Tätigkeiten vor dem 22. Juli 2013

Ab wann kann von den Übergangsvorschriften profitiert werden, d.h. unter welchen Umständen übt eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft vor dem 22. Juli 2013 „Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB“ gemäß § 343 Absatz 1 und 3 KAGB aus? Ist das Fundraising oder die Projektierung bereits ausreichend?

„Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB“ bezieht sich zunächst auf die kollektive Vermögensverwaltung. D.h. alleine die Erbringung von Dienstleistungen nach § 20 Absatz 3 KAGB qualifiziert die Gesellschaft nicht als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB ausgeübt hat.

Allerdings muss für die Zwecke dieser Vorschriften nicht ausschließlich auf die Verwaltung bereits aufgelegter Investmentvermögen abgestellt werden. Wesentliches Ziel der Übergangsregelung des § 343 Absatz 1 und 3 KAGB ist, eine Einstellung der Geschäftstätigkeit einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die auch die Auflage von neuen AIF beinhaltet, zum Stichtag 22. Juli 2013 zu vermeiden. Die Auflage von AIF wäre im Übrigen zumindest für die Dauer des Erlaubnisverfahrens nicht möglich und bereits angelaufene Projekte müssten zunächst eingestellt werden. Für die Zwecke dieser Vorschriften kann daher auch bereits die Projektierung bezüglich Investmentvermögen, die zwingend der Auflage des Investmentvermögens vorangeht, als Tätigkeit im Sinne des § 20 KAGB angesehen werden (vgl. die in Frage 10 beschriebene Konstellation 4).

Auch ist der Vertrieb der eigenen Investmentanteile Bestandteil der kollektiven Vermögensverwaltung i.S.d. § 1 Absatz 19 Nummer 24 KAGB und damit bereits Geschäftstätigkeit der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Wann der Vertrieb eines Investmentvermögens vorliegt, wird in einem separaten FAQ zum Thema Vertrieb konkretisiert.

10. Auflage neuer AIF im Übergangszeitraum

Darf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Übergangszeitraum bereits vor Erlaubniserteilung neue AIF auflegen? Ist die Neuauflage auf bestimmte Arten von AIF beschränkt?

Nach § 343 Absatz 3 KAGB darf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB ausübt, längstens bis zum 21. Januar 2015, bereits vor Erteilung der Erlaubnis nach §§ 20, 22 KAGB neue AIF verwalten und vertreiben. In diesem Fall muss jedoch der neu aufgelegte AIF bereits nach den Vorschriften des KAGB verwaltet werden, d.h. das KAGB findet bereits zu diesem früheren Zeitpunkt (und nicht erst ab Erlaubnisantragstellung) Anwendung. Der neu aufgelegte AIF muss damit gemäß dem KAGB konstruiert sein (bspw. Anlagebindungen, Vermögensgegenstände und Verwahrstelle nach KAGB) und die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss die relevanten gesellschaftsbezogenen Vorschriften (bspw. Eigenmittel- und Organisationsanforderungen) einhalten. Nur das Erfordernis der Erlaubnis wird zunächst ausgesetzt. Für die Umstellung der übrigen AIF, die die Gesellschaft bereits vor dem 22. Juli 2013 aufgelegt hat, gelten die Umstellungsfristen, die in den nachfolgenden Fragen erläutert werden, d.h. diese müssen nicht unmittelbar gleichzeitig umgestellt werden.

§ 343 Absatz 3 KAGB ist wie die übrigen Übergangsbestimmungen eine Bestandsschutznorm. Durch die Möglichkeit der weiteren Auflage von AIF wird verhindert, dass eine bereits tätige Gesellschaft einen Teil ihrer Geschäftstätigkeit, die auch die Auflage neuer AIF beinhaltet, zum Stichtag 22. Juli 2013 einstellen muss. Dies wäre ohne diese Vorschrift auch für die Dauer des Erlaubnisverfahrens notwendig. Dieser Sinn und Zweck der Vorschrift zeigt jedoch auch, dass die Neuauflage von AIF im Übergangszeitraum ohne Erlaubnis nur auf die bisherige Geschäftstätigkeit beschränkt ist. Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft kann daher gemäß § 343 Absatz 3 KAGB nur solche AIF ohne Erlaubnis auflegen, bezüglich derer sie bereits vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB erbracht hat.

Hierbei wird auf den Unternehmensgegenstand in der Satzung oder Gesellschaftsvertrag und die Kategorisierung der Arten von AIF abgestellt, wie dies auch im Erlaubnisverfahren für die AIF-Kapitalanlagegesellschaft vorgesehen ist (vgl. Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB vom 22. März 2013). D.h. es wird unterschieden zwischen der bisherigen Verwaltung von offenen und geschlossenen AIF sowie der weiteren Kategorisierung nach der Art der Vermögensgegenstände.

Im Folgenden werden beispielhaft verschiedene Konstellationen zur Verdeutlichung dargestellt.

Konstellation 1:

Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft besitzt vor dem 22. Juli 2013 eine Erlaubnis als Kapitalanlagegesellschaft nach § 7 InvG. Die Satzung der Gesellschaft ist nicht auf die Verwaltung bestimmter Arten von Investmentvermögen nach dem InvG beschränkt und die Gesellschaft übt vor dem 22. Juli 2013 die kollektive Vermögensverwaltung für offene Immobilienfonds und offene Wertpapierfonds (bspw. Gemischte Sondervermögen oder Sonstige Sondervermögen) aus.

Diese Gesellschaft kann auch ohne Erlaubnis im Übergangszeitraum neue AIF nach den Vorschriften des KAGB auflegen, die den bisher nach InvG verwalteten AIF entsprechen. Die Gesellschaft darf jedoch keine geschlossenen AIF auflegen, auch wenn diese in Wertpapiere oder Immobilien anlegen sollen.

Konstellation 2:

Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft wie in Konstellation 1 beschrieben hat neben der Verwaltung von offenen Immobilen-Sondervermögen nach dem InvG auch die Verwaltung von geschlossenen Immobilienfonds für andere als Dienstleistung nach § 7 Absatz 2 Nummer 2 InvG erbracht.

Auch diese Gesellschaft darf, wie in Konstellation 1, keine geschlossenen AIF, die in Immobilien investieren, nach § 343 Absatz 3 KAGB auflegen. Die Gesellschaft erbringt vor dem 22. Juli 2013 eine individuelle Dienstleistung bezüglich geschlossener Immobilienfonds im Sinne des § 20 Absatz 3 Nummer 1 KAGB. „Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB“ gemäß § 343 Absatz 3 KAGB bezieht sich jedoch auf die kollektive Vermögensverwaltung (siehe Antwort zu Frage 9). Da die Gesellschaft im Rahmen ihrer Erlaubnis nach § 7 InvG bisher nur offene Fonds im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung selbst verwaltet hat, kommt eine Auflage neuer eigener geschlossener AIF nicht in Betracht.

Konstellation 3:

Eine bisher nicht nach dem InvG regulierte Gesellschaft hat vor dem 22. Juli 2013 geschlossene AIF verwaltet, die in Immobilien anlegen.

Diese AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf auch ohne Erlaubnis gemäß § 343 Absatz 3 KAGB neue geschlossene AIF, die in Immobilien investieren, auflegen. Die Gesellschaft darf jedoch ohne Erlaubnis keine offenen AIF auflegen. Die Gesellschaft darf auch keine geschlossenen AIF nach § 343 Absatz 3 KAGB auflegen, die in andere Vermögensgegenstände als die bisher verwalteten investieren.

Konstellation 4:

Eine bisher nicht nach dem InvG regulierte Gesellschaft hat bereits vor dem 22. Juli 2013 ein Projekt zur Auflage eines geschlossenen AIF, der in Schiffe gemäß § 261 Absatz 2 Nummer 2 KAGB investieren soll, entwickelt. Der AIF ist aber noch nicht aufgelegt, d.h. es hat noch kein Anleger einen Anteil im Sinne de § 353 Absatz 4 KAGB gezeichnet.

Die Gesellschaft darf diesen bereits entwickelten geschlossenen AIF auch ohne Erlaubnis nach den Vorschriften des KAGB gemäß § 343 Absatz 3 KAGB auflegen (vgl. auch Antwort zu Frage 9).

II. Offene Investmentvermögen, §§ 345 bis 350 KAGB

1. Erlaubnisantrag und Nachreichen der Anlagebedingungen

Der Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Erlaubnis gilt bereits als vollständig, ohne dass die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Anlagebedingungen eingereicht hat (§ 22 Absatz 3 i.V.m. Absatz 1 Nummer 12 KAGB). Dem widerspricht die Übergangsregelung, wonach zusammen mit dem Erlaubnisantrag bereits für die bestehenden Publikums-AIF der Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen und für bestehende Spezial-AIF bereits an das KAGB angepasste Anlagebedingungen eingereicht werden muss (§ 345 Absatz 1 Satz 6, Absatz 3 Satz 1 KAGB). Können die Anlagebedingungen nachgereicht werden?

Die an das KAGB angepassten Anlagebedingungen der bestehenden Investmentvermögen sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 345 Absatz 1 Satz 6 und Absatz 3 Satz 1 KAGB zusammen mit dem Erlaubnisantrag nach § 22 KAGB einzureichen. Allerdings ist es nicht erforderlich, dass die entsprechenden Änderungen der Anlagebedingungen bereits in Kraft getreten sind; dies ergibt sich für Publikums-AIF aus § 345 Absatz 1 Satz 8 und 9 KAGB und für Spezial-AIF aus § 345 Absatz 3 Satz 2 KAGB. Die Anlagebedingungen eines Publikums-AIF treten mit Genehmigung der Bundesanstalt und der anschließenden Veröffentlichung im Bundesanzeiger in Kraft (vgl. § 163 und § 267 KAGB). Hinsichtlich des Zeitpunktes des Inkrafttretens der Anlagebedingungen eines Spezial-AIF sieht das KAGB keine speziellen öffentlich-rechtlichen Regelungen vor, so dass in diesem Punkt die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze zum Tragen kommen. Danach können die Anlagebedingungen eines Spezial-AIF gegenüber dem Anleger frühestens dann in Kraft treten, wenn er durch seine Zustimmung die geänderten Anlagebedingungen angenommen hat. Für das Erlaubnisverfahren bedeutet dies, dass zwar die Anlagebedingungen eines Spezial-AIF, die mit dem Erlaubnisantrag eingereicht werden, an die Bestimmungen des KAGB angepasst sein müssen, eine Zustimmung der Anleger zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht vorliegen muss.
Unabhängig davon müssen die an das KAGB angepassten Anlagebedingungen aber spätestens bis zum 21. Juli 2014 in Kraft treten.

2. Änderung von Anlagebedingungen ab dem 22. Juli 2013

Bis zum Inkrafttreten der an das KAGB angepassten Anlagebedingungen gelten für die AIF weiterhin die Vorschriften des InvG (§ 345 Absatz 1 Satz 9 KAGB). Die an das KAGB angepassten Anlagebedingungen für AIF müssen bis spätestens 21. Juli 2014 in Kraft treten. Kann eine Kapitalverwaltungsgesellschaft bis zu diesem Zeitpunkt auch ab Inkrafttreten des KAGB (22. Juli 2013) Anlagebedingungen nach dem InvG ändern und durch die BaFin genehmigen lassen kann? Kann die Verschmelzung zweier AIF, deren Anlagebedingungen noch nicht umgestellt wurden, noch nach altem Recht erfolgen?

Die BaFin wird hier an der bisherigen Verwaltungspraxis festhalten. Demnach sind ab dem 22. Juli 2013 zunächst alle Anlagebedingungen auf das KAGB umzustellen, bevor sonstige Änderungen der Anlagebedingungen vorgenommen werden können. Auch Verschmelzungen von existierenden Publikumsfonds sind erst dann wieder möglich, wenn die Anlagebedingungen auf das KAGB umgestellt wurden. Zwar ist nach § 345 Absatz 1 KAGB das InvG bis zum Inkrafttreten der Änderung der Anlagebedingungen weiter auf das jeweilige Investmentvermögen anzuwenden; da die Regelung jedoch den Bestand der bereits existierenden Fonds für den Übergangszeitraum schützen soll, ist sie so zu verstehen, dass für den Übergangszeitraum – d.h. bis zur Umstellung der Anlagebedingungen auf das KAGB - die bereits bestehenden Fonds nach den materiellen Vorgaben des InvG und auf der Grundlage der alten noch nicht umgestellten Vertragsbedingungen weiterhin verwaltet werden dürfen. Die BaFin kann jedoch ab dem 22. Juli 2013 keine (Änderungs-) Anträge mehr auf Basis des InvG bescheiden. Eine solche Vorgehensweise wäre mit dem durch die Regelung bezweckten Bestandschutz für den Übergangszeitraum nicht zu vereinbaren. Auch Neugenehmigungen erfolgen gemäß § 343 Absatz 3 KAGB nach neuem Recht.

3. Änderungen, die bereits vor dem 22. Juli 2013 genehmigt wurden

Ist eine Änderung der Anlagegrundsätze eines Investmentvermögens möglich, wenn diese noch vor dem 22. Juli 2013 von der BaFin genehmigt und bekanntgemacht wird, aber erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist des § 43 Absatz 3 InvG nach dem 22. Juli 2013 in Kraft tritt? Was gilt für genehmigte Verschmelzungen?

Ja, eine solche Änderung ist möglich. Bis zur Umstellung der Vertragsbedingungen auf das KAGB gelten für das entsprechende Investmentvermögen die fondsbezogenen Regelungen des InvG auch ab dem Inkrafttreten des KAGB grundsätzlich weiter (vgl. § 345 Abs. 1 Satz 11 KAGB, der die Grenze längstens bis 21. Juli 2014 enthält, und § 355 Absatz 2 Satz 11 KAGB). Somit kann die Änderung der Anlagebedingungen noch nach den Vorschriften des InvG in Kraft gesetzt werden. § 345 Absatz 1 Satz 2 KAGB und § 355 Absatz 2 Satz 2 KAGB stehen dem nicht entgegen.

Auch Verschmelzungen, für die die Genehmigung vor dem 22. Juli 2013 erteilt wurde und bezüglich der die Anleger vor dem 22. Juli 2013 informiert wurden, können noch nach Maßgabe des InvG ab dem 22. Juli 2013 vollzogen werden.

Im Übrigen kann auch ein Depotbankwechsel, der vor dem 22. Juli 2013 genehmigt wurde, ab dem 22. Juli 2013 erfolgen.

4. Neuauflagen, die bereits vor dem 21. Juli 2013 genehmigt wurden

Berechtigen Fondsneugenehmigungen, die noch nach Maßgabe des InvG vor dem 22. Juli 2013 erteilt wurden, zur Neuauflage ab dem 22. Juli 2013?

Nein, dem steht § 343 Absatz 3 KAGB entgegen, wonach ein neuer AIF ab dem Inkrafttreten des KAGB nur nach den Vorschriften des KAGB aufgelegt werden kann. Es ist daher nicht zulässig, einen AIF ab dem 22. Juli 2013 aufgrund einer vor dem 22. Juli 2013 erteilten Genehmigung neu aufzulegen. Für die Auflage des AIF ist die Zeichnung eines Anteils oder einer Aktie im Sinne des § 343 Absatz 4 KAGB durch mindestens einen Anleger maßgeblich.

5. Übergangsregime für Immobilien-Sondervermögen

Welchem Regime unterfallen bestehende Immobilien-Sondervermögen und deren Verwaltungsgesellschaften im Zeitraum zwischen dem Inkrafttreten des KAGB (22. Juli 2013) und dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der an die Regelungen des KAGB angepassten Anlagebedingungen (spätestens 21. Juli 2014)? Gilt bis zur Umstellung der Anlagebedingungen auf das KAGB für offene Immobilienfonds und deren Verwaltungsgesellschaften das InvG weiter?

Grundsätzlich gilt § 345 KAGB für alle Investmentvermögen nach dem InvG. Die §§ 346 bis 350 KAGB regeln weitere Besonderheiten bezüglich bestimmter Arten. Auch für Immobilien-Sondervermögen gilt damit § 345 Absatz 1 KAGB, wonach die geänderten Anlagebedingungen spätestens am 21. Juli 2014 in Kraft treten müssen. Eine Anpassung zum 22. Juli 2013 ist damit nicht erforderlich. § 346 KAGB regelt jedoch die Besonderheit des sofortigen Inkrafttretens (ab dem 22. Juli 2013) bestimmter Vorgaben.
Bezüglich der gesellschaftsbezogenen Vorgaben gilt § 345 Absatz 2 KAGB, wonach ab Stellung des Erlaubnisantrages das KAGB vollständig auf die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Anwendung findet und bis zu diesem Zeitpunkt das InvG weiter gilt.

6. Sondervermögen, die derzeit die Anteilsrücknahme ausgesetzt haben

Wird die BaFin an ihrer bisherigen Verwaltungspraxis bezüglich der Umstellung von Anlagebedingungen bei Investmentvermögen, die die Anteilsrücknahme ausgesetzt haben, festhalten? D.h. werden die Anlagebedingungen dieser AIF nicht angepasst?

Ja, grundsätzlich gilt diese Verwaltungspraxis weiter. Die Anlagebedingungen dieser ausgesetzten Fonds werden nicht an das KAGB angepasst. Es gilt hier weiter der Grundsatz, dass während der Aussetzung der Rücknahme bei offenen Investmentvermögen, insbesondere aufgrund der fehlenden Mitbestimmungsrechte der Anleger, keine einseitigen Änderungen der Anlagebedingungen vorgenommen werden sollen.

Allerdings gelten bei ausgesetzten Gemischten und Sonstigen Investmentvermögen bereits ab dem 22. Juli 2013 die fondsbezogenen Regelungen des KAGB, auch wenn in den Anlagebedingungen etwas anderes bestimmt KAGB des KAGB für diese Fonds. Diese Wertung ergibt sich aus den §§ 348 und 349 KAGB, die einen Bestandsschutz von (nach dem KAGB unzulässigen) Anlagen nur vorsehen, wenn diese Anlagen bereits vor dem 22. Juli 2013 getätigt wurden. Trotz fehlender Umstellung der Anlagebedingungen profitieren diese Fonds damit nicht von einer dauerhaften Weitergeltung des InvG. Im Gegenteil, bezüglich der materiellen fondsbezogenen Regelungen gelten die neuen Vorschriften sofort mit Inkrafttreten des KAGB. Damit ist es diesen derzeit ausgesetzten AIF nicht möglich, ab dem 22. Juli 2013 in Vermögensgegenstände zu investieren, die nach dem KAGB unzulässig sind, auch wenn keine Umstellung der Anlagebedingungen erfolgt. Somit dürfen z. B. Gemischte Investmentvermögen, bei denen die Rücknahme der Anteile ausgesetzt ist, ab dem 22. Juli 2013 nicht in Anteile an offenen Immobilien-Sondervermögen investieren. Bei derzeit ausgesetzten Immobilien-Sondervermögen ergeben sich die Besonderheiten zur weiteren Geltung des InvG bzw. direkten Anwendung des KAGB direkt aus § 346 Absatz 2 und 5 KAGB.

7. Angaben zu nicht erwerbbaren Vermögensgegenständen

Gemischte und Sonstige Investmentvermögen dürfen Vermögensgegenstände weiter halten, deren Erwerb unter InvG zulässig, aber unter KAGB unzulässig ist. Sind zu diesem Umstand Angaben im Verkaufsprospekt und den Anlagebedingungen erforderlich?

Die Anlagebedingungen müssen grundsätzlich Regelungen zu erwerbbaren Vermögensgegenständen beinhalten. Insofern wird eine entsprechende Regelung in den Anlagebedingungen notwendig sein. Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen müssen grundsätzlich Angaben zu Risiken und Anlagepolitik enthalten. Auch hier dürften die Angaben daher erforderlich sein.

III. Geschlossene Investmentvermögen, § 353 KAGB

1. Auf „Altfonds“ anwendbare Vorschriften

Welche Vorschriften finden auf sogenannte geschlossene Altfonds im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB Anwendung, d.h. geschlossene AIF, für die ab dem 22. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen getätigt werden?

Geschlossene AIF, die ab dem 22. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, profitieren von einem vollständigen Bestandsschutz und unterliegen nicht den Vorschriften des KAGB. Für diese geschlossenen „Altfonds“ sind weder die nationalen Produktvorschriften des KAGB noch Vorschriften, die sich aus der AIFM-RL ergeben, wie beispielsweise die Beauftragung einer Verwahrstelle, anwendbar.

Wenn eine Gesellschaft nur solche Altfonds verwaltet, unterliegt sie gemäß § 353 Absatz 1 KAGB weder einer Erlaubnis- oder Registrierungspflicht noch sonstigen Anforderungen des KAGB. Auch die Gesellschaft ist in diesem Fall vollständig von den Vorschriften des KAGB ausgenommen. Allerdings gilt für diese Altfonds die bisherige Rechtslage fort (z.B. nach dem Vermögensanlagengesetz, vgl. Artikel 11 Nr. 2 (5) und (6) des AIFM-Umsetzungsgesetzes).

2. Infektionstheorie

Kann eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sowohl „Altfonds“ als auch neue AIF verwalten, ohne dass für die Altfonds das KAGB Anwendung findet? D.h. besteht der Bestandsschutz für die geschlossenen Altfonds weiterhin, auch wenn zusätzlich AIF verwaltet werden, für die weitere Anlagen ab dem 22. Juli 2013 getätigt werden?

Wenn neben der Verwaltung von Altfonds zusätzlich AIF verwaltet werden, die nicht die Voraussetzung des § 353 Absatz 1 KAGB erfüllen, benötigt die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft eine Erlaubnis oder Registrierung und unterliegt den Vorschriften des KAGB. Die Ausnahmeregelung von der Erlaubnispflicht gemäß § 353 Absatz 1 KAGB und von der vollständigen Anwendung des KAGB für diese Gesellschaft greift nur dann, wenn „nur“ Altfonds verwaltet werden, für die keine zusätzlichen Anlagen getätigt werden.

Die Erlaubnis- bzw. Registrierungspflicht und die Anwendung des KAGB auf die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die weitere AIF verwaltet, führen jedoch nicht dazu, dass sich die Vorschriften des KAGB auch auf die geschlossenen Altfonds erstrecken.

Unter Zugrundelegung der Aussage der EU-Kommission im Fragenkatalog zur AIFM-RL, ID 1186 (http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=question.show&questionId=1186), dass die Altfonds selbst dem Bestandsschutz unterliegen und nicht in die Berechnung der Schwellenwerte gemäß Artikel 3 Absatz 2 AIFM-RL einzubeziehen sind, ist vorerst davon auszugehen, dass die Altfonds, auch wenn die Gesellschaft weitere AIF verwaltet, die nicht die Voraussetzungen des § 353 Abs. 1 KAGB erfüllen, vollständig dem Bestandsschutz unterfallen. Die Altfonds werden somit nicht „infiziert“.

Sie werden somit weder in die Berechnung der Schwellenwerte nach § 2 Absatz 4 bis 5 KAGB einbezogen noch werden sie den Produktvorschriften des KAGB unterworfen; sie benötigen auch keine Verwahrstelle. Auch muss die Gesellschaft kein AIF-spezifisches und damit fondsbezogenes Risikomanagement bezüglich der Anlagerisiken dieser Altfonds durchführen und muss bezüglich dieser AIF beispielsweise keine Meldungen gemäß § 35 KAGB abgeben, die Vorschriften zu Auslagerungen gemäß § 36 KAGB beachten oder Veröffentlichungspflichten nach dem KAGB befolgen.

Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss dagegen auf Gesellschaftsebene das Risikomanagement durchführen. Zur Messung und Steuerung ihrer Risiken wird die Gesellschaft auch den Altbestand berücksichtigen müssen, denn auch aus diesen Fonds können der Gesellschaft operationelle Risiken entstehen. Gleiches gilt für die Berechnung der Eigenmittel der Gesellschaft; hier sind mit Blick auf die zusätzlichen operationellen Risiken die Altfonds zu berücksichtigen.

3. Weitere Tätigkeiten von Gesellschaften, die im Übrigen nur Altfonds verwalten

Können Gesellschaften, die nur geschlossene Altfonds verwalten, daneben aber noch andere Tätigkeiten durchführen, dennoch von der vollständigen Ausnahme des § 353 Absatz 1 KAGB profitieren?

Die Ausnahme nach § 353 Absatz 1 KAGB bezieht sich auf die kollektive Verwaltung der AIF, die geschlossen und ausinvestiert sein müssen. Andere (Neben-) Tätigkeiten sind unschädlich; d. h. die Gesellschaft kann sich auch in diesen Fällen weiterhin auf § 353 Absatz 1 KAGB berufen und bedarf keiner Erlaubnis nach dem KAGB. Dies schließt jedoch nicht aus, dass im Einzelfall eine Erlaubnis nach anderen Gesetzen, z. B. dem KWG, erforderlich ist.

Beispiel: Die KVG A verwaltet nur geschlossene und ausinvestierte Fonds. Die KVG B, die auch neue, nicht ausinvestierte Fonds verwaltet und demnach vom KAGB und der dort vorgesehenen Erlaubnispflicht erfasst wird, lagert das Portfoliomanagement eines ihrer Wertpapierfonds auf die KVG A aus.

Nach der Verwaltungspraxis der BaFin (vgl. aber auch § 20 Absatz 3 Nummer 2 KAGB) erbringt die KVG A gegenüber der KVG B die individuelle Finanzportfolioverwaltung, die gemäß § 1 Absatz 1a Nummer 3 KWG eine erlaubnispflichtige Dienstleistung darstellt, wofür die KVG A die entsprechende Erlaubnis nach dem KWG haben muss. Eine Erlaubnis nach dem KAGB benötigt die KVG A dagegen nicht, weil sie neben der Verwaltung geschlossener und ausinvestierter Fonds nur die individuelle Finanzportfolioverwaltung für die KVG B erbringt, die im Rahmen des § 353 Absatz 1 KAGB unschädlich ist und somit keine Erlaubnispflicht nach dem KAGB auslöst.

4. Bestandsschutz nach § 353 Absatz 1 KAGB trotz weiterer Zeichnungen

Ist das Ende der Zeichnungsfrist bis zum 21. Juli 2013 eine Voraussetzung für den Bestandsschutz des § 353 Absatz 1 KAGB?

Voraussetzung für den Bestandsschutz für einen Altfonds nach § 353 Absatz 1 KAGB ist das Vorliegen eines vor dem 22. Juli 2013 aufgelegten, geschlossenen AIF, der nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigt.

Demnach ist das Ende der Zeichnungsfrist bis zum21. Juli 2013 keine Tatbestandsvoraussetzung für den in § 353 Absatz 1 KAGB vorgesehenen Bestandsschutz.

5. Begriff der zusätzlichen Anlage nach § 353 Absatz 1 KAGB

a) Grundsätzliche Beurteilung

Was ist unter dem Begriff der „zusätzlichen Anlage“ im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB zu verstehen?

Entsprechend der Auffassung der EU-Kommission (vgl. Fragenkatalog, ID 1188) kann grundsätzlich von der „Tätigung einer zusätzlichen Anlage“ ausgegangen werden, wenn ein neuer Vertrag abgeschlossen wird, der eine Investition von Kapital zu Ertragszwecken beinhaltet. Dagegen sind werterhaltende Maßnahmen nicht als „Tätigung einer zusätzlichen Anlage“ anzusehen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Investition (1) nur einen geringfügigen Anteil am AIF-Portfolio ausmacht, (2) ausschließlich der Werterhaltung dient und (3) sich die Anleger allgemein - nicht notwendigerweise auf das konkrete Investment bezogen - zu solchen Werterhaltungsmaßnahmen verpflichtet haben oder aufgrund gesellschaftsrechtlicher Regelungen verpflichtet sind.

In der Regel geht die BaFin für die Zwecke der Auslegung des Begriffs der „zusätzlichen Anlage“ von einem geringfügigen Anteil im Sinne von (1) aus, wenn der Umfang einer - auch über einen längeren Zeitraum verteilter – Werterhaltungsmaßnahme 20% des Wertes des AIF-Portfolios nicht überschreitet.

b) Planmäßige Erstinvestition

Sind Maßnahmen, die in den Verkaufsunterlagen des vor dem 22. Juli 2013 aufgelegten AIF als planmäßige Erstinvestitionen des AIF hinreichend definiert sind, zusätzliche Anlagen, wenn sie erst ab dem 22.07.2013 erfolgen?

Ja, solche Anlagen sind als zusätzliche Anlagen im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB anzusehen. Es kommt nicht darauf an, ob die Anlagen bereits in den Verkaufsunterlagen angekündigt wurden. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob vor dem 22. Juli 2013 (Stichtag) schon ein Vertrag abgeschlossen wurde (Verpflichtungsgeschäft), der eine solche Anlage vorsieht (siehe Frage 5. c)).

c) Zeitliche Zuordnung der Investition

Wann ist eine zusätzliche Anlage getätigt? Ist das Verpflichtungsgeschäft oder die Abwicklung entscheidend?

Für die zeitliche Zuordnung der Investition kommt es auf den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts an; das entsprechende Erfüllungsgeschäft kann auch ab dem 22. Juli 2013 abgewickelt werden.

Es reicht allerdings nicht aus, die Investition nur in den Verkaufsunterlagen anzukündigen, wenn das erforderliche Verpflichtungsgeschäft nicht mehr fristgerecht abgeschlossen wird (siehe Frage 5. b)).

d) Anlagen, über die die Gesellschafter bestimmen

Wird von einer Anlagetätigkeit im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB auch ausgegangen, wenn die Anlageentscheidung auf Grundlage eines qualifizierten Gesellschafterbeschlusses der Anleger getroffen wird?

Für die Frage, ob eine zusätzliche Anlage i.S.d. § 353 Absatz 1 KAGB getätigt wurde, kommt es nicht darauf an, wer die Anlageentscheidung getroffen hat. So liegt auch dann eine zusätzliche Anlage vor, wenn die Initiative für die Investitionstätigkeit ausschließlich auf die Gesellschafter zurückgeht oder wenn unabhängig von der Initiative ein Beschluss der Gesellschafter erfolgt.

e) Instandhaltung

Sind zwingend erforderliche Investitionen, etwa zur Instandhaltung oder zur Instandsetzung der Vermögensgegenstände des Fonds (z.B. Reparatur- oder Renovierungsarbeiten) zusätzliche Anlagen?

Die Aufrechterhaltung und Bewirtschaftung bereits vor dem Stichtag erschlossener Ertragsquellen durch die hierfür notwendigen Sanierungs-, Instandhaltungs-, und Renovierungsmaßnahmen ist nicht als „zusätzliche Anlage“ anzusehen, wenn die jeweilige Maßnahme im Verhältnis zum AIF-Portfolio nur einem geringfügigen Anteil entspricht (d.h. 20% nicht überschreitet und die weiteren unter 5. a) genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Auch der Abschluss von Verträgen mit Dritten über die Nutzung vorhandener Vermögensgegenstände wie z.B. eine Anschlussvermietung stellt keine „zusätzliche Anlage“ dar.

Dagegen liegt eine „zusätzliche Anlage“ vor, wenn eine Investition die Umgestaltung eines zuvor erworbenen Vermögensgegenstandes beinhaltet mit dem Ergebnis, dass der Vermögensgegenstand in seiner wirtschaftlichen Nutzbarkeit wesentlich von seiner vor dem Stichtag liegenden Nutzbarkeit abweicht und damit wesentliche zusätzliche Erträge erzielt werden können.

Eine zusätzliche Anlage kann vorliegen, wenn z. B. eine Gewerbeimmobilie mit Büroräumen zu Eigentumswohnungen umgestaltet wird.

f) Nachfolgeinvestition in bestehende Portfoliogesellschaften

Sind bei Private Equity/ Venture Capital Nachfolgeinvestitionen in bestehende Portfoliogesellschaften zusätzliche Anlagen?

Sofern, wie unter 5. a) angegeben, die Nachfolgeinvestition (1) im Verhältnis zum AIF-Portfolio nur einem geringfügigen Anteil entspricht, (2) der Werterhaltung dient und (3) auf einem bestehenden Commitment der Anleger beruht, liegt keine „zusätzliche Anlage“ vor.

Soll durch die Nachfolgeinvestition beispielsweise die Insolvenz einer Portfoliogesellschaft abgewendet werden, kann eine Werterhaltungsmaßnahme vorliegen, die unter den unter 5. a) genannten Voraussetzungen nicht als „zusätzliche Anlage“ zu qualifizieren wäre.

g) Unwesentliche Investitionen

Kann ein Fonds nicht wesentliche Investitionen tätigen (z.B. Erwerb eines Nachbargrundstücks zur Schaffung neuer Parkflächen) und trotzdem dem Bestandsschutz des § 353 Absatz 1 KAGB unterfallen?

Das Kriterium der „Wesentlichkeit“ ist nicht alleine entscheidend (siehe 5. a)). Vielmehr ist zunächst darauf abzustellen, ob die Investition der Wertsteigerung oder der Werterhaltung dient. Die Erschließung neuer Parkflächen müsste damit erforderlich sein, um den Wert des bestehenden Objekts zu erhalten.

Stellt z. B. die Gesellschaft fest, dass ein im Portfolio gehaltenes Einkaufszentrum nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen vermietet werden kann, weil keine Parkplätze für die Besucher des Einkaufszentrums zur Verfügung stehen und das Einkaufszentrum deshalb nicht ausreichend besucht wird, ist die Schaffung von Parkplätzen als werterhaltend zu betrachten. Sind die weiteren unter Frage 5. a) genannten Voraussetzungen erfüllt, liegt keine zusätzliche Anlage im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB vor.

h) Anlage der Liquiditätsreserve

Ist die Anlage der Liquiditätsreserven weiterhin möglich, ohne den Vorschriften des KAGB zu unterfallen?

Eine Anlage in Bankguthaben wird nicht als „zusätzliche Anlage“ im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB angesehen.

i) Anlage bei mehrstufigen Strukturen

Welche Investitionen sind bei mehrstöckigen Strukturen im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB maßgeblich? Erfolgt eine Durchschau auf die Anlagetätigkeit der Zielbeteiligungsgesellschaften, in die der AIF investiert ist?

Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, inwieweit die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Möglichkeit zur diskretionären Entscheidung über die Anlagetätigkeit hat. Sofern der AIF an einer Zweckgesellschaft mehrheitlich beteiligt ist und über die sprechenden Stimmrechte verfügt und die Zweckgesellschaft „zusätzliche Anlagen“ nach dem Stichtag tätigt, ist die Tätigung dieser zusätzlichen Anlagen dem AIF bzw. der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zuzurechnen, da dieser bzw. diese einen beherrschenden Einfluss auf bzw. eine Kontrolle über die Zweckgesellschaft ausüben kann.[3] Eine Durchschau erfolgt damit dann, wenn die Anlageentscheidung auf Ebene des abhängigen Unternehmens maßgeblich von dem AIF oder der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft beeinflusst werden kann. Hierzu kann i.d.R. bei mehr als 50% der Stimmrechte (auch mittelbar) ausgegangen werden.

Hält der AIF jedoch Anteile an Portfoliogesellschaften, die im Rahmen ihres operativen Geschäfts Anlagen tätigen, ist die Anlagetätigkeit der Portfoliogesellschaften nicht als „Tätigung einer zusätzlichen Anlage“ durch den AIF anzusehen.
Zur Verdeutlichung werden im Folgenden beispielhaft zwei verschiedene Konstellationen aufgeführt:

Konstellation 1:

Ein AIF erwirbt vor dem 22. Juli 2013 eine Zweckgesellschaft/Akquisitionsgesellschaft zu 100% einschließlich der entsprechenden Stimmrechte. Es erfolgen Investitionen auch ab dem 22. Juli 2013 in die Zielgesellschaften/Portfoliogesellschaften/Beteiligungen über die Akquisitionsgesellschaft.

Diese Investitionen sind als zusätzliche Anlage dem AIF zuzurechnen. Der AIF kann beherrschenden Einfluss bzw. Kontrolle über die Akquisitionsgesellschaft ausüben, da er mehr als 50% der Stimmrechte der Akquisitionsgesellschaft hält. Der AIF tätigt (mittelbar) zusätzliche Anlagen und genießt damit keinen Bestandsschutz im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB.

Konstellation 2:

Ein AIF hält -wie in Konstellation 1- 100% einer Akquisitionsgesellschaft einschließlich der Stimmrechte. Diese wiederum erwirbt bereits vor dem 22. Juli 2013 Beteiligungen an Unternehmen. Der AIF kann hierbei die Kontrolle über diese Unternehmen ausüben (da er mittelbar über die Akquisitionsgesellschaft bspw. jeweils 51% der Stimmrechte der Zielunternehmen hält). Diese Unternehmen tätigen ab dem 22. Juli 2013 Anlagen im Rahmen des operativen Geschäfts (z.B. Kauf/Verkauf von Maschinen).
Diese Anlagen durch die Beteiligungsunternehmen im Rahmen deren operativen Geschäfts werden nicht als zusätzliche Anlagen des AIF im Sinne des § 353 Absatz 1 KAGB angesehen.

j) Anlage bei Dachfonds

Welche Investitionen sind bei Dachfonds oder Master-Feeder-Konstruktionen maßgeblich? Erfolgt eine Durchschau auf die Anlagetätigkeit der Zielfonds bzw. des Masters, in die der Dachfonds bzw. der Feeder investiert sind?

Bei Dachfonds wird grundsätzlich der Erwerb eines Anteils eines Zielfonds als Investition betrachtet. Im Gegensatz zu den unter 5 i) beschriebenen Konstellationen hat der Dachfonds regelmäßig keinen Einfluss auf die einzelne Anlagetätigkeit des Zielfonds. Die Anlagetätigkeit der Zielfonds wird dem Dachfonds daher nicht zugerechnet. Sofern der Dachfonds ab dem 22. Juli 2013 keine weiteren Anteile des Zielfonds erwirbt, kann er von dem Bestandsschutz des § 353 Absatz 1 KAGB profitieren. Gleiches gilt bei Master-Feeder-Konstruktionen.

6. Ablauf am 21. Juli 2016 gemäß § 353 Absatz 3 KAGB

Wie ist das Tatbestandsmerkmal „abgelaufen“ i.S.d. § 353 Absatz 3 KAGB zu verstehen? Muss der AIF zum 21. Juli 2016 vollständig liquidiert sein?

Die Abwicklungs- und Liquidationsphase muss bis zum 21. Juli 2016 noch nicht abgeschlossen sein. Die Abwicklung bzw. Liquidation muss jedoch schon eingeleitet sein.

7. Inkrafttreten geänderter Anlagebedingungen

Wie ist das „Inkrafttreten geänderter Anlagebedingungen“ gemäß § 353 Absatz 6 i.V.m. § 351 Absatz 1 Satz 5 KAGB bei geschlossenen Fonds zu verstehen? Ist generell auf den 21. Juli 2014 abzustellen oder auf den Zeitpunkt der (erstmaligen) Genehmigung der Anlagebedingungen, da es im geschlossenen Fondsbereich bisher formal keine Anlagebedingungen gab?

Gemäß § 353 Absatz 6 Satz 1 KAGB ist § 351 Absatz 1 KAGB entsprechend anzuwenden. Damit ist die Fondsdokumentation von geschlossenen AIF i.S.d. § 353 Absatz 6 – unabhängig davon, ob die Fondsdokumentation bisher als Anlagebedingungen bezeichnet wurde oder nicht – an die KAGB-Vorschriften anzupassen; die geänderten „Anlagebedingungen“ müssen spätestens am 21. Juli 2014 in Kraft treten. Ab Inkrafttreten der Anlagebedingungen, spätestens jedoch ab dem 22. Juli 2014 finden auf diese AIF die für sie geltenden KAGB-Vorschriften Anwendung. Die Anlagebedingungen eines Publikums-AIF treten mit Genehmigung der Bundesanstalt und der anschließenden Veröffentlichung im Bundesanzeiger in Kraft (vgl. § 163 und § 267 KAGB).

8. Anpassung an die Produktvorschriften

Bis zu welchem Zeitpunkt sind geschlossene Publikums-AIF an die Produktvorschriften anzupassen?

Sofern von keiner der Ausnahmen nach § 353 Absatz 1 bis 5 KAGB Gebrauch gemacht werden kann, da für den geschlossenen Publikums-AIF noch Anlagen getätigt werden und auch ab dem 22. Juli 2013 noch Zeichnungen weiterer Anleger erfolgen, muss der AIF an die Produktvorschriften des KAGB angepasst werden. Neben den zwingend vorgesehenen Rechtsformen für den geschlossenen AIF ist z.B. zu beachten, ob der Publikums-AIF nach dem Grundsatz der Risikomischung aufgelegt oder in Vermögensgegenstände investiert ist, die nach dem KAGB für ihn erwerbbar sind.

Für die Frage der Anpassung ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Inkrafttretens der geänderten Anlagebedingungen spätestens am 21. Juli 2014 entscheidend. Ist ausnahmsweise eine Anpassung aufgrund der Marktbedingungen bis zum 21. Juli 2014 nicht möglich, weil z. B. die nach dem KAGB nicht erwerbbaren Vermögensgegenstände nicht oder nur zu hohen Abschlägen zum Nachteil der Anleger des jeweiligen Publikums-AIF veräußert werden können, kann sich im Interesse der Anleger der Anpassungszeitraum verlängern. In Anlehnung an § 263 Absatz 5 KAGB darf der Zeitraum für die Anpassung jedoch auch in diesem Fall längstens 18 Monate ab dem 22. Juli 2013 betragen. Wenn eine Anpassung der AIF nicht möglich ist, sind diese abzuwickeln.

9. Weiterer Vertrieb ab dem 22. Juli 2013

Können AIF-Verwaltungsgesellschaften, die geschlossene EU-AIF oder geschlossene ausländische AIF verwalten, die im Inland vor dem 22. Juli 2013 vertrieben werden durften und deren Zeichnungsfrist nicht vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist, bis zum Abschluss ihres Anzeigeverfahrens gemäß § 329 bzw. § 330 KAGB, aber längstens bis zum 21. Juli 2014, weiterhin gemäß den bis zum 21. Juli 2013 geltenden Privatplatzierungsregeln (z.B. § 2 VermAnlG) vertreiben? Ist es Voraussetzung, dass die Vertriebstätigkeit bereits gegenüber allen Investoren erfolgte oder können ab dem 22. Juli 2013 weitere Investoren angesprochen werden?

Ja, einschlägig ist § 353 Abs. 6 Satz 2 KAGB, der auf § 351 Absatz 5 verweist, wonach § 345 Absatz 8 Sätze 2, 3 und 5 KAGB entsprechend anwendbar sind. Demnach besteht das für den geschlossenen EU-AIF oder den geschlossenen ausländischen AIF geltende Vertriebsrecht "nach den Vertriebsvorschriften, die für diese Investmentvermögen vor dem 22. Juli 2013 anwendbar waren" - hier also die Privatplatzierung gemäß § 2 VermAnlG - bis zum Abschluss des Anzeigeverfahrens aber längstens bis zum 21.07.2014 fort.

Eine Einstellung der Privatplatzierung ab dem 22.07.2013 ist daher nicht notwendig. Ohne ein erfolgreiches Anzeigeverfahren ist jedoch der Vertrieb - hier damit auch die Privatplatzierung - spätestens am 21. Juli 2014 einzustellen.

Voraussetzung ist, dass tatsächlich eine „Vertriebstätigkeit“ vor dem 22. Juli 2013 stattgefunden hat. Der Vertrieb - hier die Privatplatzierung - kann ab dem 22. Juli 2013 auch gegenüber weiteren Investoren erfolgen (bis zum 21. Juli 2014).

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[1] BR-Drucks. 375/13.

[2] Eine Ausnahme gilt nach § 350 Abs. 2 KAGB für inländische offene Spezial-AIF, die vor dem 22. Juli 2013 nach den Bestimmungen des InvG verwaltet wurden. Soweit in diesem Spezial AIF nicht natürliche Personen im Sinne des InvG investiert sind, die zukünftig nach dem KAGB als Privatanleger qualifiziert werden müssten, weil sie weder als professionell noch semi-professionell einzustufen sind, so dürfen diese Privatanleger ihre vor dem 22. Juli 2013 erworbenen Anteile oder Aktien (Altanleger) auch nach dem 22. Juli 2013 weiterhin halten, ohne dass sich die Qualifikation des Investmentvermögens als inländischer Spezial-AIF ändert. Daraus folgt zugleich, dass für die Altanlager solcher offenen Spezial-AIF keine Kompetenzerklärungen nachzuholen sind, weil für die Frage, ob ein Spezial-AIF vorliegt, unerheblich ist, ob es sich bei dem Altanleger um einen professionellen, semiprofessionellen oder Privatanleger handelt.

[3] Bei einer rein stillen Beteiligung kann dagegen nicht von einer diskretionären Entscheidung ausgegangen werden.

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