BaFin

Strafnorm für Zahlungsdienste: Stellungnahme der BaFin zu BGH-Beschluss

Datum: 17.02.2016

Aufgrund zahlreicher Nachfragen und um Klarheit für den Adressatenkreis herbeizuführen, hat sich die BaFin als zuständige Verwaltungsbehörde entschlossen, eine Stellungnahme zu einem Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) in Strafsachen abzugeben. Dieser hatte am 28. Oktober 2015 entschieden, dass die Strafnorm des § 31 Absatz 1 Nr. 2 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) nur für ein Handeln für juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften gilt (Az. 5 StR 189/15). Wer ohne Erlaubnis der BaFin Zahlungsdienste erbringt, muss der Vorschrift zufolge mit bis zu fünf Jahren Gefängnis oder einer Geldstrafe rechnen.

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Die Entscheidung des BGH in Strafsachen gilt nur für das Strafrecht. Sie hat keine Auswirkungen auf die gefahrenabwehrrechtliche Einordnung eines Geschäfts als Zahlungsdienst nach dem ZAG, insbesondere die Reichweite des Erlaubnisvorbehalts des § 8 Absatz 1 Satz 1 ZAG und die Anwendung der Eingriffsrechte der BaFin nach §§ 4 und 5 ZAG.

Rechtsauffassung der BaFin

Zahlungsinstitut ist nach Rechtsauffassung der BaFin jedes Unternehmen gleich welcher Rechtsform – ob natürliche Person, Personengesellschaft oder sonstige Personenmehrheit, juristische Person oder körperschaftliche Struktur ohne Rechtsfähigkeit –, das Zahlungsdienste in Deutschland außerhalb der in § 1 Absatz 10 ZAG definierten Ausnahmen gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und nicht Zahlungsdienstleister gemäß § 1 Absatz 1 Nr. 1 bis 4 ZAG ist. Zahlungsinstitute stehen unter Erlaubnisvorbehalt nach § 8 Absatz 1 ZAG, benötigen also eine Erlaubnis der BaFin, um ihr Geschäft tätigen zu dürfen.

Der Gesetzeswortlaut und die Vorgaben der europäischen Zahlungsdiensterichtlinie von 2007 sind hier eindeutig. Artikel 29 lautet: „Die Mitgliedstaaten untersagen natürlichen oder juristischen Personen, die weder Zahlungsdienstleister noch ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, die im Anhang aufgeführten Zahlungsdienste zu erbringen.“ Die Regierungsbegründung zum deutschen Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz von 2009 hält hierzu fest: „Die Regelung ergeht parallel zu § 32 Abs. 1 KWG. Damit wird Artikel 29 der Zahlungsdiensterichtlinie umgesetzt.“

Eingriffsrechte und Erlaubnisfähigkeit

Die BaFin kann nach Maßgabe von §§ 4 und 5 ZAG gegen jedes Unternehmen gleich welcher Rechtsform Verfolgungsmaßnahmen ergreifen und gegen unerlaubte Zahlungsdienste einschreiten.
Der Erlaubnisvorbehalt ist nicht mit der Erlaubnisfähigkeit zu verwechseln: Unabhängig von ihren Eingriffsbefugnissen gegen unerlaubte Geschäfte (Erlaubnisvorbehalt) kann die BaFin nur juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften eine Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten erteilen (§ 9 Nr. 1 ZAG). Dies beruht ebenfalls auf einer Vorgabe der Zahlungsdiensterichtlinie von 2007 (Artikel 10 Absatz 1 Satz 2).