BaFin

Thema Erlaubnispflicht Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften

- ersetzt das Merkblatt vom September 2003 -

Datum: 01.04.2005

Merkblatt - Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen

Präzisierung der Verwaltungspraxis zu § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen - KWG - bedarf einer schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Von einem "Betreiben von Bankgeschäften oder Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland" gehe ich dabei nicht nur dann aus, wenn der Erbringer der Dienstleistung seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, sondern auch dann, wenn der Erbringer der Dienstleistung seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat und sich im Inland zielgerichtet an den Markt wendet, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten.

Anbieter aus Nicht-EWR-Staaten, die Bank- und Finanzdienstleistungsprodukte in Deutschland zielgerichtet vertreiben wollen, müssen deshalb zur Erlangung der hierzu erforderlichen Erlaubnis ein Tochterunternehmen (§ 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 KWG) oder eine Zweigstelle (§ 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 53 KWG) in Deutschland gründen. Dies gilt grundsätzlich ebenfalls für Anbieter aus EWR-Staaten, die für ihre in Deutschland angebotenen Bank- und/oder Finanzdienstleistungen nicht den sog. Europäischen Pass in Anspruch nehmen können. Die unter Erlaubnis betriebenen Geschäfte sind in der deutschen Geschäftseinheit zu verbuchen; die im Rahmen der Geschäftsbeziehung eröffneten Konten und Depots sind bei dieser Einheit zu führen.

Für Unternehmen aus den EWR-Staaten besteht - unter den Voraussetzungen des § 53b KWG (sog. Notifizierungsverfahren/ Europäischer Pass) - dagegen neben der Möglichkeit der Errichtung einer Zweigniederlassung (§ 53b Abs. 2 KWG) auch die Möglichkeit des Betreibens erlaubnispflichtiger Geschäfte im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs - ohne entsprechende inländische Präsenz - (§ 53b Abs. 2a KWG).

Keine Einschränkung besteht für die sog. passive Dienstleistungsfreiheit[1]), d. h. das Recht der im Inland ansässigen Personen und Unternehmen, aus eigener Initiative Dienstleistungen eines ausländischen Anbieters nachzufragen. Geschäfte, die aufgrund der Initiative des Kunden zustande gekommen sind, führen damit nicht zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.

Die Erfassung der grenzüberschreitenden Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen betrifft vornehmlich den Privatkundenbereich sowie den (Massen-) Geschäftskundenbereich, da hier regelmäßig ausländische Unternehmen aus Drittstaaten durch gezielte Maßnahmen in Deutschland neue Kundenkreise erschließen wollen. Zu beachten ist insbesondere, dass sich für die betroffenen ausländischen Institute im Zusammenhang mit der Regelung des § 25a Abs. 2 KWG und der Anerkennung der Zulässigkeit der Auslagerung beim Vertrieb und der Abwicklung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen ein weiter Rahmen zur Ausgestaltung der Geschäftstätigkeiten eröffnet. So können die Bankgeschäfte auf Grundlage eines mit dem inländischen Mutter-/Tochter-/Schwesterunternehmen abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages weiterhin von dem ausländischen Tochter-/Schwester-/Mutterunternehmen erbracht werden, das die Geschäfte dann im Namen und für Rechnung des inländischen Mutter-/Tochter-/Schwesterunternehmens gegenüber den Kunden erbringt.

Keine weitergehenden Auswirkungen hat die hier erläuterte Auslegung auf die Tätigkeiten, die von Repräsentanzen im Sinne des § 53a KWG zulässigerweise vorgenommen werden dürfen. Die Repräsentanzen durften auch nach der bisherigen Rechtslage - mangels Erlaubnis durch die BaFin - keine erlaubnispflichtigen Bank- und/oder Finanzdienstleistungen erbringen, insbesondere auch nicht in die Anbahnung, in den Abschluss oder in die Abwicklung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen einbezogen werden. Solche physischen Niederlassungen in Deutschland müssen sich auf repräsentative Funktionen beschränken.

Im Übrigen weiß der ausländische Anbieter, ob er beabsichtigt, sich auf einen fremden Markt zu begeben, um in Deutschland gezielt Bank- und Finanzdienstleistungsprodukte anzubieten. Er muss daher mit der Anwendung des deutschen Aufsichtsrechts rechnen. Die in der Vergangenheit entwickelten Anknüpfungsmerkmale bleiben für den Nachweis einer entsprechenden Absicht weiter von Bedeutung. In diesem Zusammenhang sind die von der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen über den freien Dienstleistungsverkehr genannten Kriterien genauso zu beachten wie die Maßstäbe, die die vor Schaffung der BaFin zuständigen Aufsichtsämter für den Internet-Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen und für Angebote von Wertpapieren über Internet entwickelt haben (Schreiben des BAKred vom 02.06.1998 sowie Bekanntmachung des BAWe zum Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz vom 06.09.1999, jeweils im Internet unter www.bafin.de abrufbar).

Um dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit Rechnung zu tragen, stelle ich im Folgenden beispielhaft typische Fallkonstellationen des grenzüberschreitenden Erbringens von Bank- und Finanzdienstleistungen dar, bei denen ich von einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG ausgehe. Anschließend benenne ich im Einzelnen die Regelvoraussetzungen, unter denen ich eine Einzel-Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG für bestimmte Geschäftsbereiche gewähren kann.

Die hier näher aufgeführten Kriterien geben die grundsätzlich von mir anzuwendenden Maßstäbe wieder und können auf vergleichbare Sachverhalte entsprechend angewandt werden. Angesichts der Mannigfaltigkeit der vertraglichen und tatsächlichen Ausgestaltungen behalte ich mir aber eine jeweilige Einzelfallprüfung vor, in der ich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Frage der Erlaubnispflicht beurteilen werde.

1. Relevante Fallkonstellationen, die eine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG begründen

Grundsätzlich ist von einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG immer dann auszugehen, wenn ein ausländisches Unternehmen beabsichtigt, sich in Deutschland zielgerichtet an den Markt zu wenden, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig die in § 1 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Bankgeschäfte und/oder die in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG aufgeführten Finanzdienstleistungen anzubieten.

  • Kreditgeschäft/Kreditkonsortium
    Maßgebend für die Beurteilung der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG ist regelmäßig die Art und Weise, wie die Verhandlungen über die Kreditaufnahme zustande gekommen sind.

    Falls sich das ausländische Institut in Deutschland zielgerichtet an den Markt wendet, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Darlehensverträge anzubieten, gehe ich grundsätzlich von dem erlaubnispflichtigen Betreiben des Kreditgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) aus.

    Sofern dagegen nur bereits bestehende Kundenbeziehungen weitergeführt werden oder die Initiative zum Abschluss der Kreditverträge von vornherein von dem Kunden ausgeht, wie dies bei den großen Geschäftskunden bzw. institutionellen Anlegern regelmäßig der Fall ist, führt dies nicht zu einer Erlaubnispflicht (passive Dienstleistungsfreiheit).

    Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich ebenfalls für die Übernahme von Krediten im Rahmen von Kreditkonsortien. In der Praxis geht der Begründung eines Konsortiums jedoch häufig ein vom Kreditnehmer initiierter sog. "Beauty-Contest" voraus, in dessen Rahmen sich mehrere Banken mit ihren auf den Kreditnehmer zugeschnittenen Konzepten um das Mandat bewerben. Ein Konsortium bildet sich regelmäßig erst, wenn die Bedingungen des Kreditnehmers näher spezifiziert sind. Auf seine individuellen Bedürfnisse hin wird dann ein Kreditkonsortium gebildet, welches einen auf diesen Kreditnehmer zugeschnittenen Kredit gewährt. Eine solche Vorgehensweise fällt unter die passive Dienstleistungsfreiheit, die von meiner Verwaltungspraxis nicht berührt wird.

  • Underwriting
    Auch für die Geschäfte, denen ein Underwriting-Vertrag zugrunde liegt, kommt es entscheidend darauf an, auf welche Art und Weise der Underwriting-Vertrag zustande gekommen ist, d. h. ob sich das ausländische Institut zuvor zielgerichtet an den deutschen Markt gewandt hat, um hier seine Dienstleistungen anzubieten. Maßgebend ist dabei, ob die Initiative von dem ausländischen Institut oder dem deutschen Emittenten ausgeht. Sollte sich - was im Hinblick auf den Bereich der institutionellen Anleger und Großkunden nicht üblich ist - das ausländische Unternehmen mit seinem Dienstleistungsangebot zielgerichtet an den deutschen Markt wenden, so wäre die Übernahme von Finanzinstrumenten auf eigenes Risiko als erlaubnispflichtiges Emissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG), das sog. Begebungskonsortium als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) oder das "best efforts underwriting"/sog. Geschäftsbesorgungskonsortium als erlaubnispflichtige Abschlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) anzusehen.

  • Kundenbesuche von (freien) Mitarbeitern eines ausländischen Instituts
    In Fällen, in denen ein ausländisches Institut durch zielgerichtete Besuche potentieller Kunden neue Kunden in Deutschland für die von ihm angebotenen Bank- und/oder Finanzdienstleistungen gewinnt, gehe ich von einer Erlaubnispflicht des ausländischen Unternehmens aus.

    Geht dagegen die Nachfrage im Hinblick auf solche Besuche vom Kunden aus, wie dies insbesondere bei institutionellen Anlegern oft der Praxis entspricht, unterfällt eine solche Fallkonstellation dagegen der passiven Dienstleistungsfreiheit.

  • Vermittlung durch inländische Institute / (freie) Mitarbeiter
    Sofern ein ausländisches Institut durch Aufbau und Nutzung einer Vertriebsorganisation über inländische Institute/(freie) Mitarbeiter neue Kunden in Deutschland gewinnt, ist von einer Erlaubnispflicht des ausländischen Unternehmens für die dem Kunden angebotene Bank- und/oder Finanzdienstleistung auszugehen. Dies gilt auch dann, wenn das im Inland tätige Institut oder der im Inland tätige (freie) Mitarbeiter selbst über eine Erlaubnis für die vermittelnde Tätigkeit verfügt.

    Ein zielgerichtetes an den deutschen Markt "Wenden" liegt dabei dann vor, wenn die vertraglichen Bindungen (z. B. durch Rahmen- oder Kooperationsvereinbarungen) oder die tatsächliche Ausgestaltung der Geschäftsbeziehungen zwischen dem ausländischen Institut und den inländischen Instituten (z. B. Kreditinstitute, Finanzportfolioverwalter oder Anlage-/Abschlussvermittler) bzw. den (freien) Mitarbeitern darauf schließen lassen, dass das ausländische Institut die inländischen Institute /(freien) Mitarbeiter als Vertriebsnetz für die angebotenen Dienstleistungen nutzt. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn eine Vielzahl von Vermittlern ausschließlich für das Drittstaatunternehmen tätig ist. Auch kann das der Fall sein, wenn eine Provision für die Zuführung von Kunden gewährt oder die Bank- und/oder Finanzdienstleistungen des im Ausland ansässigen Instituts bei den Kunden beworben werden.

  • Drittstaateneinlagenvermittlung
    Sofern sich der Kunde im Wege der passiven Dienstleistungsfreiheit an den (Drittstaateneinlagen-)Vermittler wendet und dieser nicht durch Rahmen- oder Kooperationsvereinbarungen etc. an bestimmte Drittstaaten-Einlagenkreditinstitute gebunden ist, sehe ich keinen Raum für die Annahme einer Erlaubnispflicht des ausländischen Instituts; der inländische Vermittler erbringt jedoch die erlaubnispflichtige Drittstaateneinlagenvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG).

    Lassen jedoch die vertraglichen Bindungen (z. B. Rahmen- oder Kooperationsvereinbarungen) oder die tatsächliche Ausgestaltung der Geschäftsbeziehungen zwischen dem ausländischen Institut und dem inländischen Vermittler darauf schließen, dass das ausländische Institut den inländischen Vermittler als Vertriebsnetz nutzt, ist von einer Erlaubnispflicht des ausländischen (Drittstaaten-) Einlagenkreditinstituts auszugehen.

  • Finanztransfergeschäft
    Ausländische Unternehmen, die das Finanztransfergeschäft betreiben, errichten häufig Konten bei inländischen Kreditinstituten, um über diese Konten das Finanztransfergeschäft mit inländischen Kunden abzuwickeln. Entscheidend für die Erlaubnispflicht ist, dass den inländischen Auftraggebern und Endbegünstigten durch die Nutzung des inländischen Kontos die Möglichkeit geboten wird, Zahlungsaufträge für das Finanztransfergeschäft zu erteilen bzw. solche zu empfangen. Die Auftragserteilung bzw. die Mitteilung über den Zahlungseingang an den Endbegünstigten erfolgt telefonisch, per Fax, E-Mail oder Brief. Aus der Sicht der Beteiligten ist in der Regel unwesentlich, ob die Verfügungen über das Konto vom Inland oder vom Ausland aus erfolgen. Vor diesem Hintergrund wird diese Fallgestaltung als nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtiges Betreiben des Finanztransfergeschäfts im Inland angesehen.

  • Post/Telefax/E-Mail
    Werden potentielle in Deutschland ansässige Kunden von ausländischen Unternehmen direkt über den Postweg oder mittels Telefax/E-Mail angesprochen, um ihnen Bank- und/oder Finanzdienstleistungen anzubieten, gehe ich von einer Erlaubnispflicht des ausländischen Instituts aus.

    Sofern dagegen ein ausländisches Unternehmen im Rahmen von bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen seine Kunden weiterhin mit Informationen über seine Produktpalette versorgt (dies wird regelmäßig mit dem Grundvertrag vereinbart sein), fällt eine solche Fallkonstellation regelmäßig unter die passive Dienstleistungsfreiheit und führt nicht zu einer Erlaubnispflicht. Dies gilt ebenfalls für solche Fallkonstellationen, in denen sich Kunden eigeninitiativ an das ausländische Unternehmen wenden und sich die unterschiedlichsten Angebote zur Prüfung einholen, wie dies oft bei den institutionellen Anlegern die Praxis ist.

  • Internetangebote
    Im Hinblick auf Angebote über Internet, die Bank- und/oder Finanzdienstleistungsprodukte betreffen, ist maßgeblich, ob die über Internet angebotenen Dienstleistungen nach dem inhaltlichen Zuschnitt der Website auf den deutschen Markt ausgerichtet sind. Erschließt sich ein Unternehmen durch spezielle Angaben bzw. aktive Werbemaßnahmen im Internet zielgerichtet den deutschen Markt, um seine Bank- und/oder Finanzdienstleistungen anzubieten, ist von einer Erlaubnispflicht auszugehen.

    Die Ausrichtung einer Website ist nicht anhand der technischen Verbreitung im Internet, sondern auf Grundlage des Inhalts der Homepage bzw. der Online-Aktivitäten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu ermitteln. Hierbei können grundsätzlich die bereits entwickelten Kriterien für den Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen im Internet bzw. für Angebote von Wertpapieren über das Internet herangezogen werden (Schreiben des BAKred vom 02.06.1998 sowie Bekanntmachung des BAWe zum Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz vom 06.09.1999, jeweils im Internet unter www.bafin.de eingestellt).

    Ein sog. Disclaimer bildet dabei nur einen von vielen unterschiedlichen Indikatoren. Weitere Indizien für die Beurteilung, ob Internetangebote auf Gebietsansässige ausgerichtet sind, sind u. a. die Domainkennzeichnung, Sprache, Produktbeschreibung, Finanz- oder sonstige länderspezifische Kundeninformationen und rechtliche Rahmenbedingungen, Preisangaben und Zahlungsmodalitäten sowie die Nennung deutscher Ansprechpartner. Insbesondere die Tatsache des tatsächlichen Absatzes der angebotenen Bank- und/oder Finanzdienstleistungen gegenüber in Deutschland ansässigen Kunden spricht für ein zielgerichtetes Anbieten auf dem deutschen Markt.

  • Werbung
    Entscheidend für die Beurteilung, ob mit bestimmten Werbemaßnahmen eine Erlaubnispflicht einhergeht, ist - unabhängig von der Art und Form der Verbreitung - die inhaltliche Ausgestaltung. Anzeigen, die bereits Aussagen über die jeweilige Dienstleistung enthalten, sollten nicht mehr ohne eine Erlaubnis zum Betreiben entsprechender Geschäfte nach § 32 Abs. 1 KWG geschaltet werden. Anders jedoch bei Anzeigen, die lediglich allgemein werbenden Charakter haben.

    So gehe ich bei einer allgemein gehaltenen Bewerbung eines Instituts, die z. B. lediglich eine Namens-/Sympathiewerbung, wie "XY-Bank beste Bank", enthält, nicht bereits davon aus, dass sich dieses Institut zielgerichtet an den Markt wendet, um potentiellen Kunden konkrete Bank- und Finanzdienstleistungen anzubieten. Bezieht sich dagegen eine Werbeanzeige bereits auf den Abschluss von Verträgen über bestimmte Produkte oder benennt die Anzeige einzelne von dem ausländischen Institut angebotene Dienstleistungen, wie z. B. "XY-Bank Spitzen Konditionen für Termingelder", gehe ich von einem erlaubnispflichtigen Betreiben im Inland aus.

    Die Abgrenzung im Einzelfall ist ggf. nicht immer eindeutig zu vollziehen, jedoch folgen regelmäßig nach der Bewerbung weitere Schritte des ausländischen Instituts, um gegenüber den durch die Werbung "herangelockten" potentiellen Kunden tatsächlich die entsprechenden Dienstleistungen durchführen zu können. Insoweit ist von mir für die Beurteilung der Erlaubnispflicht eine Gesamtbetrachtung dahingehend anzustellen, ob noch davon ausgegangen werden kann, dass die Kunden aus eigener Initiative, d. h. im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit an das ausländische Institut herangetreten sind.

2. Freistellungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 4 KWG

Nach § 2 Abs. 4 KWG besteht die Möglichkeit, ausländische Institute für bestimmte Geschäftsbereiche von der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG und weiteren Vorschriften des KWG freizustellen.

  1. Voraussetzungen für eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG
    Gesetzliche Voraussetzung für eine Freistellung ist, dass "das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf". Daher kommt eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG nur in Betracht, wenn die BaFin das im Zusammenhang mit dem Betreiben von Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäften grundsätzlich bestehende Aufsichtsbedürfnis verneinen kann.

    Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Unternehmen in seinem Herkunftsstaat von der/den dort zuständigen Behörde(n) effektiv nach den internationalen Standards beaufsichtigt wird und die zuständige(n) Behörde(n) des Herkunftsstaates mit der BaFin befriedigend zusammenarbeitet / zusammenarbeiten.

    Zudem hat das antragstellende Unternehmen eine Bescheinigung der zuständigen Herkunftsstaatbehörde(n) vorzulegen, in der diese der BaFin bestätigt/bestätigen,

    • dass dem betreffenden ausländischen Unternehmen eine Erlaubnis für die Bankgeschäfte und/oder Finanzdienstleistungen erteilt wurde, die es grenzüberschreitend in Deutschland zu erbringen beabsichtigt,
    • dass gegen die Aufnahme der beabsichtigten grenzüberschreitenden Dienstleistungen in Deutschland keine aufsichtlichen Bedenken bestehen und
    • für den Fall, dass solche Bedenken später bestehen, dies der BaFin mitgeteilt wird.

    Sofern ein Drittstaatunternehmen auch über Zweigstellen, die in weiteren Drittstaaten belegen sind, in Deutschland grenzüberschreitend tätig werden will, erweitert sich die Bestätigung der Herkunftsstaataufsichtsbehörde dahingehend,

    • dass bislang keine Probleme bei der Zusammenarbeit mit den jeweiligen Aufsichtsbehörden der Länder, in denen die Zweigstellen belegen sind, aufgetreten sind, keine aufsichtsrechtlichen Beanstandungen im Hinblick auf die Geschäftstätigkeiten der Zweigstellen (Einzelbenennung erforderlich) bestehen und später auftretende Probleme oder Beanstandungen der BaFin mitgeteilt werden. Zudem ist darzulegen, inwieweit eine hinreichende Aufsicht insbesondere im Hinblick auf die Unternehmensinsolvenz und die Geldwäscheprävention in den Staaten, in denen die Zweigstellen belegen sind, gegeben ist.

    Als weitere Voraussetzung wird gefordert, dass das antragstellende Unternehmen einen Empfangsbevollmächtigten im Inland benennt.

  2. Reichweite der nach § 2 Abs. 4 KWG freistellungsfähigen grenzüberschreitenden Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen
    Unter Berücksichtigung der oben benannten Voraussetzungen werden im Folgenden die Bereiche näher konkretisiert, die die BaFin im Rahmen von § 2 Abs. 4 KWG für freistellungsfähig hält. Es handelt sich jedoch bei der Freistellung um eine Einzelfallentscheidung, bei der die jeweiligen Umstände der Geschäftsabwicklung zu berücksichtigen sind. Angesichts der verschiedenen vertraglichen und tatsächlichen Ausgestaltungen der Geschäftsabwicklung ist in jedem Einzelfall zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG erteilt werden kann. Neben den hier dargestellten Voraussetzungen können sich im Einzelfall zusätzliche Anforderungen aus aufsichtlichen, insbesondere auch aus geldwäschepräventiven Gesichtspunkten ergeben.

    • Institutionelle Anleger/Interbankengeschäfte
      Gegenüber institutionellen Anlegern und zwischen Banken sind (mit Ausnahme des Finanztransfergeschäftes) grundsätzlich alle nach §§ 32, 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen freistellungsfähig.

      Als institutionelle Anleger gelten dabei nach Auffassung der BaFin:

      • Bund, Länder, kommunale Gebietskörperschaften und deren Einrichtungen,
      • Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG, einschließlich der Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 6 des Investmentgesetzes (InvG),
      • private und öffentliche Versicherungsunternehmen und
      • Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 2 und Abs. 3 des Handelsgesetzbuches.

    • Privatkunden
      Gegenüber Privatkunden sind (mit Ausnahme des Finanztransfergeschäftes) grundsätzlich alle nach §§ 32, 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen freistellungsfähig, wenn die Geschäfte über die Vermittlung eines inländischen Kreditinstituts zustande kommen. Darüber hinaus grundsätzlich auch dann, wenn die Geschäfte über die Vermittlung eines EWR-Instituts zustande kommen, sofern der Erlaubnisumfang dem eines inländischen Kreditinstituts entspricht und die Tätigkeiten des EWR-Instituts vom sog. Europäischen Pass (§ 53b KWG) gedeckt sind.

      Nach erfolgter Anbahnung der Kundenbeziehung über ein inländisches Kreditinstitut oder ein EWR-Institut kann sich das grenzüberschreitend tätige Unternehmen dann im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung für zukünftige (Einzel-)Geschäfte direkt an den Kunden wenden.
  3. Freistellungsverfahren nach § 2 Abs. 4 KWG
    Der Freistellungsantrag nach § 2 Abs. 4 KWG ist vom Unternehmen schriftlich bei der BaFin zu stellen. Dem Antrag sind - soweit nicht etwas anderes mit einzelnen ausländischen Aufsichtsbehörden vereinbart ist[2] - regelmäßig folgende Unterlagen beizufügen:

    • Kopie des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung;
    • Nachweis der Registereintragung der Gesellschaft, soweit eine solche erforderlich ist;
    • die letzten Jahresabschlussunterlagen inklusive aller damit im Zusammenhang stehenden Unterlagen (wie Lagebericht, Prüfungsbericht), soweit diese zu erstellen waren;
    • Angaben zur Person des Antragstellers bzw. jedes Geschäftsleiters des antragstellenden Unternehmens (Vorstandsmitglied/Geschäftsführer): Name, sämtliche Vornamen, Geburtsname, Geburtsdatum und ort, Wohnanschrift, Staatsangehörigkeit, Geburtsnamen der Eltern

      sowie

      eine Erklärung des Antragstellers bzw. jedes Geschäftsleiters des antragstellenden Unternehmens (Vorstandsmitglied/Geschäftsführer), ob gegen ihn ein Strafverfahren schwebt, ob ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen ihn anhängig gewesen ist oder ob er oder ein von ihm geleitetes Unternehmen als Schuldner in ein Insolvenzverfahren oder ein Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder in vergleichbare Verfahren verwickelt war oder ist ("Straffreiheitserklärung");

      ein Formular für eine solche Erklärung kann auf der Internet-Seite http://www.bafin.de abgerufen werden;
    • ausführliche Darlegung der beabsichtigten Geschäftstätigkeit, die insbesondere auch die Schilderung der konkreten Geschäftsabwicklung sowie des geplanten Marktauftritts in Deutschland und die Benennung der Kundenkreise, die angesprochen werden sollen, zu enthalten hat; zudem ist - soweit dies aufgrund der beabsichtigten Geschäftstätigkeit relevant ist - darzulegen, wie der Geld- und der Wertpapiertransfer abgewickelt wird;
    • (Muster-)Vertragsformulare und (Muster-)Vereinbarungen, die bei der geplanten Geschäftstätigkeit im Inland Verwendung finden sollen;
    • Benennung eines Empfangsbevollmächtigten im Inland;
    • Bescheinigung der zuständigen Herkunftsstaatbehörde(n), die den unter Ziffer 2.a. dieses Merkblattes dargestellten Anforderungen entspricht.

3. Auflagen und Gebührenpflicht

Die Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG kann mit Auflagen verbunden werden und ist gemäß § 14 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAG) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAGKostV - gebührenpflichtig. In der Regel beträgt die Gebühr für die Freistellung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1a FinDAGKostV und für die Ablehnung einer Freistellung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 FinDAGKostV € 5.000,--. Ebenfalls ist die Rücknahme eines Freistellungsantrages nach § 2 Abs. 4 KWG nach Beginn der sachlichen Bearbeitung gemäß § 14 FinDAG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 FinDAGKostV gebührenpflichtig; hierfür ist in der Regel ein Gebührenrahmen von € 50,-- bis zu € 2.500,-- vorgesehen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 FinDAGKostV).

4. Sonstiges

Auf die Regelungen des Geldwäschegesetzes (GwG), wonach alle Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute - auch diejenigen, auf die gemäß § 2 Abs. 4 KWG bestimmte Vorschriften des KWG nicht anzuwenden sind - spezifische Sorgfaltspflichten gegen Geldwäsche und die Finanzierung des Terrorismus erfüllen müssen (Identifizierungs-, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungspflichten, Pflicht zur Anzeige von Verdachtsfällen und zur Schaffung adäquater Sicherungsmaßnahmen gegen Geldwäsche und die Finanzierung des Terrorismus), wird hingewiesen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen Veröffentlichungen auf der Internet-Seite http://www.bafin.de verwiesen.

[1]

Damit sind solche Fälle gemeint, in denen die Dienstleistung vom Dienstleistungsempfänger nachgefragt, d. h. aufgrund seiner Initiative hin vom Dienstleistungserbringer erbracht wird. Die passive Dienstleistungsfreiheit ist Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, die im Hinblick auf den Empfänger der Dienstleistung - anders als beim Dienstleistungserbringer - nicht durch Regelungen der Wirtschaftsaufsicht (z. B. KWG) eingeschränkt wird.

[2]

Mit der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA wurde im Rahmen der bestehenden Zusammenarbeit vereinbart, dass bei Schweizer Unternehmen, die der Aufsicht der FINMA unterliegen, auf die Einreichung der unternehmensbezogenen Unterlagen (Kopie des Gesellschaftsvertrags, Nachweis der Registereintragung, Jahresabschlussunterlagen und Straffreiheitserklärungen) verzichtet wird.

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