1. Der Tatbestand des Pfandbriefgeschäfts

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) sind die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes (PfandBG) bezeichneten Geschäfte als Pfandbriefgeschäft anzusehen. Dies ist das Begeben von:

• Hypothekenpfandbriefen,

• Öffentlichen Pfandbriefen,

• Schiffspfandbriefen und

• Flugzeugpfandbriefen.

a) Hypothekenpfandbriefe

Unter Pfandbriefgeschäft in der Gattung “Hypothekenpfandbriefe“ ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PfandBG die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Hypotheken unter der Bezeichnung Pfandbriefe oder Hypothekenpfandbriefe zu verstehen.

b) Öffentliche Pfandbriefe

Unter Pfandbriefgeschäft in der Gattung “Öffentliche Pfandbriefe“ ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PfandBG die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Forderungen gegen staatliche Stellen unter der Bezeichnung Kommunalschuldverschreibungen, Kommunalobligationen oder Öffentliche Pfandbriefe zu verstehen.

c) Schiffspfandbriefe

Unter Pfandbriefgeschäft in der Gattung “Schiffspfandbriefe“ ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 PfandBG die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Schiffshypotheken unter der Bezeichnung Schiffspfandbriefe zu verstehen.

d) Flugzeugpfandbriefe

Unter Pfandbriefgeschäft in der Gattung „Flugzeugpfandbriefe“ ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PfandBG die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund erworbener Registerpfandrechte nach § 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen oder ausländischer Flugzeughypotheken zu verstehen.

Pfandbriefe werden regelmäßig in der Form von Inhaberschuldverschreibungen ausgegeben, auch die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen ist möglich. Ein Kernelement zur Absicherung des Pfandbriefs ist die Deckungsmasse. Die Ansprüche der Pfandbriefgläubiger und der Derivatepartner müssen sowohl in Höhe des Nennwerts als auch nach dem Barwert zuzüglich einer 2%igen barwertigen sichernden Überdeckung gedeckt sein (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 PfandBG).

Das Pfandbriefgeschäft in seiner jetzigen Form wurde durch das Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22. Mai 2005 (BGBl. 2005 I S. 1373) mit Wirkung zum 19.07.2005 in das KWG eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt war das Begeben von Pfandbriefen im Wesentlichen Hypothekenbanken und öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten vorbehalten. Durch die Novellierung des Pfandbriefrechts können sämtliche Kreditinstitute Pfandbriefe begeben, die den Anforderungen des Pfandbriefgesetzes (§ 2 PfandBG) genügen und eine Erlaubnis für das Pfandbriefgeschäft erhalten haben.

2. Erlaubnispflicht des Pfandbriefgeschäfts

Ein Kreditinstitut, das das Pfandbriefgeschäft betreiben will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin nach § 32 KWG. Dabei muss das Kreditinstitut zusätzlich auch die Voraussetzungen des § 2 PfandBG erfüllen. Die Erlaubnis kann auf einzelne der in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 PfandBG genannten Tätigkeiten (Pfandbriefgattungen) beschränkt werden.

a) Anforderungen nach § 32 KWG

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema").

Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

b) Anforderungen nach § 2 PfandBG

Folgende Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 PfandBG müssen zusätzlich zu denen des § 32 KWG erfüllt sein, wenn das Kreditinstitut das Pfandbriefgeschäft betreiben will.

Das Kreditinstitut muss über ein Kernkapital von mindestens 25 Millionen Euro verfügen.

Es muss über eine Erlaubnis für das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG verfügen und dieses voraussichtlich betreiben.

Darüber hinaus setzt die BaFin in europarechtskonformer Auslegung aufgrund der Zuständigkeitsregelung des Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 (SSM-Verordnung) als bislang ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal voraus, dass das eine Pfandbrieferlaubnis beantragende Kreditinstitut auch eine Erlaubnis für das Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) hat, da zumindest über die Emission von als besicherte Einlagen zu qualifizierenden Namenspfandbriefen ein Geschäft betrieben wird, das zusammen mit der Vergabe von Krediten auf eigene Rechnung die Tätigkeit eines Kreditinstituts im Sinne des Art. 2 Nr. 3 der SSM-Verordnung i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR) begründet, für deren Zulassung die EZB zuständig ist.

Ferner muss das Kreditinstitut über ein Risikomanagementsystem gemäß § 27 PfandBG verfügen, das zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken für die Deckungsmassen und das darauf gründende Emissionsgeschäft geeignet ist.

Aus dem der Bundesanstalt vorzulegenden Geschäftsplan des Kreditinstituts muss hervorgehen, dass das Kreditinstitut das Pfandbriefgeschäft regelmäßig und nachhaltig betreiben wird und dass ein dafür erforderlicher organisatorischer Aufbau vorhanden ist. Der organisatorische Aufbau und die Ausstattung des Kreditinstituts müssen, abhängig von der Reichweite der Erlaubnis, künftigen Pfandbriefemissionen sowie dem Immobilienfinanzierungs-, Staatsfinanzierungs-, Schiffsfinanzierungs- oder Flugzeugfinanzierungsgeschäft angemessen Rechnung tragen.

Weitere Gründe, aus denen die Erlaubnis versagt werden kann, bestimmt § 2 Abs. 1 Satz 3 PfandBG. Besondere Gründe zur Aufhebung der Erlaubnis sind in § 2 Abs. 2 PfandBG geregelt.

3. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Pfandbriefgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Pfandbriefgeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

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