BaFin

Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Abschlussvermittlung

(Stand: September 2014)

Datum: 07.12.2009

Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand der Abschlussvermittlung

Auf dieser Seite:

1. Der Tatbestand der Abschlussvermittlung

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert die Abschlussvermittlung als die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung. Den Tatbestand der Abschlussvermittlung erfüllt demnach, wer

  • im fremden Namen

  • für fremde Rechnung

  • Finanzinstrumente anschafft und veräußert.

a) Im fremden Namen

Der Dienstleister handelt im fremden Namen, wenn er bei der Abgabe seiner Willenserklärung deutlich macht, dass er diese nicht für sich selbst, sondern als Vertreter seines Kunden abgibt. Dies kann dadurch geschehen, dass der Dienstleister seine Willenserklärung ausdrücklich im Namen des Kunden abgibt. Es kann sich aber auch aus den Umständen ergeben, dass er als Vertreter des Kunden handelt.

b) Für fremde Rechnung

Der Dienstleister handelt für fremde Rechnung, wenn seine im Namen des Kunden abgeschlossenen Geschäfte auch wirtschaftlich den Kunden betreffen. Dies ist der Fall, wenn der Dienstleister mit Vertretungsmacht für den Kunden handelt und somit die im Namen des Kunden abgeschlossenen Geschäfte diesen binden. Wer aufgrund einer Vollmacht des Kunden im Namen des Kunden Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, erfüllt den Tatbestand der Abschlussvermittlung. Die Tätigkeit des Abschlussvermittlers entspricht insoweit der Tätigkeit eines Abschlussmaklers im Sinne des § 34c Gewerbeordnung, sofern dieser eine Partei bei Abschluss des Geschäfts vertritt.

c) Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten

Der Begriff Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten[1] sowie Derivate[2].

Um die Abschlussvermittlung handelt es sich, wenn im fremden Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden.

Sowohl unter Anschaffung als auch unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch Tauschgeschäfte oder den Bezug von Wertpapieren aus Emissionen.

Als Anschaffung von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder der Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird. Durch das Tatbestandsmerkmal der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Sowohl die bloße „Anschaffung“ als auch die bloße „Veräußerung“ von Finanzinstrumenten reichen für sich genommen aus, um den Tatbestand zu erfüllen.

2. Abgrenzungsfragen

a) Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG

Während der Abschlussvermittler eine eigene Willenserklärung als Vertreter seines Kunden abgibt, übermittelt der Anlagevermittler als Bote dessen Willenserklärung an den Veräußerer bzw. Erwerber der Finanzinstrumente. Beide Tatbestände können nicht zugleich erfüllt werden.

b) Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

Der Abschlussvermittler erwirbt oder veräußert die Finanzinstrumente im fremden Namen für fremde Rechnung, der Finanzkommissionär im eigenen Namen für fremde Rechnung. In beiden Fällen handelt der Dienstleister für Rechnung des Kunden: Die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten kommt jeweils dem Kunden zugute. Bei der Abschlussvermittlung ergibt sich dies dadurch, dass der Dienstleister das Geschäft als Vertreter des Kunden abschließt und die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar den Kunden treffen und auch dort verbleiben. Beim Finanzkommissionsgeschäft schließt der Dienstleister das Geschäft im eigenen Namen ab, so dass ihn die Rechtswirkungen im Verhältnis zum Vertragspartner selbst treffen. Durch eine zusätzliche Vereinbarung zwischen Dienstleister und Kunden werden die wirtschaftlichen Auswirkungen des Geschäftes zumindest zum Teil auf den Kunden verlagert. Die Tatbestände der Abschlussvermittlung und des Finanzkommissionsgeschäftes können nicht durch ein und dasselbe Rechtsgeschäft erfüllt werden, weil die Abschlussvermittlung ein Handeln im fremden Namen, das Finanzkommissionsgeschäft ein Handeln im eigenen Namen voraussetzt. Beides schließt sich gegenseitig aus.

c) Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG

Die Finanzportfolioverwaltung erbringt, wer einzelne in Finanzinstrumenten angelegte Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum verwaltet. Der Finanzportfolioverwalter verwaltet das Vermögen nicht notwendigerweise, aber in der Regel aufgrund einer Vollmacht seines Kunden. Er verwaltet das Vermögen des Kunden, indem er für dessen Rechnung Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Damit erfüllt der aufgrund einer Vollmacht handelnde Finanzportfolioverwalter neben dem Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung auch denjenigen der Abschlussvermittlung.

Hinsichtlich der Erlaubnis, die für eine derartige Geschäftstätigkeit erforderlich ist, gilt folgendes: Die Anforderungen, die ein Unternehmen erfüllen muss, um eine Erlaubnis zum Betreiben der Finanzportfolioverwaltung zu erhalten, sind höher als die Anforderungen, die für eine Erlaubniserteilung zum Betreiben der Abschlussvermittlung erfüllt werden müssen. Wer allein eine Erlaubnis zum Betreiben der Finanzportfolioverwaltung hat, darf die dargestellte Vermögensverwaltungstätigkeit ausüben, auch wenn er damit zugleich den Tatbestand der Abschlussvermittlung erfüllt, hierfür aber keine Erlaubnis hat. Umgekehrt darf derjenige, der allein die Erlaubnis zum Betreiben der Abschlussvermittlung hat, diese Tätigkeit nicht ausüben, weil er die erhöhten Erlaubnisanforderungen für die Finanzportfolioverwaltung nicht erfüllt.

Weil in den meisten Fällen, in denen der Tatbestand der Abschlussvermittlung erfüllt wird, zugleich auch der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung erfüllt wird, ist das geschäftliche Spektrum, das durch eine isolierte Erlaubnis zum Erbringen der Abschlussvermittlung eröffnet wird, faktisch eher eng.

3. Erlaubnispflicht der Abschlussvermittlung

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist.

Wird nur die Abschlussvermittlung erbracht, ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb regelmäßig erforderlich, wenn pro Monatsdurchschnitt – bezogen auf einen Zeitraum von sechs Monaten – mehr als 25 Einzeltransaktionen durchgeführt werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema").

4. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Keiner Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegen solche Unternehmen, die kraft Gesetzes nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten. Das ist beispielsweise der Fall

  • bei Unternehmen, die die Abschlussvermittlung ausschließlich innerhalb der Unternehmensgruppe erbringen (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG, sog. Konzernprivileg)[3],
  • bei Angehörigen freier Berufe, die die Abschlussvermittlung nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht ausschließt (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 KWG).

5. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand der Abschlussvermittlung. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen der Abschlussvermittlung zugrunde liegen, benötigt. Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland

Hegelstr. 65
55122 Mainz

Telefon: (06131) 3 77 - 0
Fax: (06131) 3 77 - 33 33

Für Baden-Württemberg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Baden-Württemberg

Marstallstr. 3
70173 Stuttgart

Telefon: (0711) 9 44 - 0
Fax: (0711) 9 44 - 19 21

Für den Freistaat Bayern:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bayern

Ludwigstr. 13
80539 München

Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

Fußnoten

[1] Vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten).

[2] Vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate).

[3] Vgl. Merkblatt - Hinweise zur Bereichsausnahme des so genannten Konzernprivilegs.

geändert am 11.09.2014