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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Platzierungsgeschäft

Stand: Juli 2013

Datum: 10.12.2009

Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Platzierungsgeschäfts

Auf dieser Seite:

1. Der Tatbestand des Platzierungsgeschäfts

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1c KWG definiert das Platzierungsgeschäft als „das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung“. Das Platzierungsgeschäft war bislang als Unterfall der Abschlussvermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG erlaubnispflichtig. Mit Wirkung zum 1. November 2007 wurde es unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1c KWG in einen eigenen Finanzdienstleistungsgeschäftstatbestand ausgegliedert. Die neue Norm erfasst nur solche Tätigkeiten, bei denen es sich um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen und für fremde Rechnung (offene Stellvertretung) handelt.

Unter einer „Platzierung“ ist dabei die Unterbringung (der Verkauf) von Finanzinstrumenten im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen oder (institutionellen) Anlegern im Rahmen einer Emission zu verstehen. Aus dem Tatbestandsmerkmal des „Platzierens“ ergibt sich damit, dass die Veräußerung im Rahmen einer Emission erfolgen, und zwischen dem Unternehmen, das die Platzierung vornimmt, und dem Emittenten oder solchen Unternehmen, die ihrerseits bereits in die Emission eingebunden sind, eine Platzierungsabrede bestehen muss.

Ein Platzierungsgeschäft liegt demnach vor, wenn die betreffende Tätigkeit

  • eine Veräußerung von Finanzinstrumenten
  • im fremden Namen
  • für fremde Rechnung
  • im Rahmen einer Emission
  • mit Platzierungsabrede
  • ohne feste Übernahmeverpflichtung

darstellt.

a) Die Veräußerung von Finanzinstrumenten

Da das Platzierungsgeschäft die Unterbringung von Finanzinstrumenten im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen oder Anlegern im Rahmen einer Emission zum Gegenstand hat, können nur Fälle der „Veräußerung“, nicht jedoch der Anschaffung, erfasst sein. Nicht vom Tatbestand des Platzierungsgeschäfts erfasst sind damit Fälle, in denen der Dienstleister auf der Erwerberseite auftritt.

Unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Erfasst werden auch Tauschgeschäfte. Durch das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Gegenstand dieser Veräußerung müssen Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG sein. Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten[1] sowie Derivate[2].

b) Im fremden Namen und für fremde Rechnung

Da das Platzierungsgeschäft ein Sonderfall der Abschlussvermittlung ist, müssen auch deren Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, die Vermittlung also „im fremden Namen für fremde Rechnung“, d.h. in offener Stellvertretung für einen anderen, regelmäßig für den Emittenten, erfolgen.

Soweit das Unternehmen hingegen kommissionsweise, d.h. im eigenen Namen aber für fremde Rechnung (verdeckte Stellvertretung), handelt, stellt dies kein Platzierungsgeschäft, sondern das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG dar.

c) Im Rahmen einer Emission und mit Platzierungsabrede

Die oben dargelegte Tätigkeit muss, wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal des „Platzierens“ ergibt, ferner im Rahmen einer Emission erfolgen.

Unter einer „Emission“ ist die erste Ausgabe einer bestimmten Anzahl von Wertpapieren durch einen Wertpapieraussteller (Emittenten) zu verstehen. Dabei wird grundsätzlich auch die Platzierung so genannter Daueremissionen erfasst.

Das Tatbestandsmerkmal „Platzieren“ ist bei der Unterbringung von Finanzinstrumenten im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen oder Anlegern im Rahmen einer Emission erfüllt. Aus diesem Tatbestandsmerkmal ergibt sich, dass nur solche Tätigkeiten erfasst werden, bei denen ein Zusammenhang der betreffenden Tätigkeit zur Emission gegeben ist. Deshalb ist das Vorliegen einer „Platzierungsabrede“ zu verlangen. Unter einer „Platzierungsabrede“ ist eine Abrede zu verstehen, durch die der Emittent den oder die Platzierenden mit der Unterbringung der von ihm emittierten Finanzinstrumente im Kapitalmarkt beauftragt.

Ein Unternehmen, das ausschließlich im Auftrag eines Erwerbers Finanzinstrumente aus einer Emission ankauft, ohne dass zwischen ihm und dem Emittenten oder etwa einer Konsortialbank eine „Platzierungsabrede“ besteht, erbringt hierdurch kein Platzierungsgeschäft. Gegebenenfalls kann dies aber die Anlage-/Abschlussvermittlung oder ein Finanzkommissionsgeschäft für den Erwerber darstellen.

d) Ohne feste Übernahmeverpflichtung

Ein Platzierungsgeschäft liegt nur dann vor, wenn keine feste Übernahmeverpflichtung eingegangen wird. Eine „feste Übernahmeverpflichtung“ („firm commitment underwriting“) ist gegeben, wenn ein Unternehmen sich verpflichtet, eine Emission von Finanzinstrumenten zu einem vorher festgelegten Preis/Kurs in den eigenen Bestand - und damit auch das Absatzrisiko - zu übernehmen.

In folgenden Fällen ist daher kein Platzierungsgeschäft gegeben:

Geht ein Unternehmen im Rahmen eines Platzierungsvorganges von Finanzinstrumenten eine feste Übernahmeverpflichtung ein, übernimmt es also das Absatzrisiko (sog. Übernahmekonsortium/“firm commitment underwriting“), stellt dies ein Emissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 Alt. 1 KWG dar.

Geht ein Unternehmen wegen unsicherer Platzierungserwartungen nur für einen Teil der Emission eine feste Übernahmeverpflichtung ein und lässt sich für den Rest der zu platzierenden Instrumente eine Übernahmeoption einräumen (sog. Optionskonsortium), fällt diese Tätigkeit ebenfalls unter den Tatbestand des Emissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 Alt. 1 KWG.

Wenn ein Unternehmen Garantien übernimmt, die einer festen Übernahmeverpflichtung wirtschaftlich gleichwertig sind, erbringt es das Emissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 Alt. 2 KWG.

Soweit das Unternehmen keine feste Übernahmeverpflichtung eingeht, also kein Absatz-/Platzierungsrisiko übernimmt, sondern dieses bei dem Emittenten verbleibt und das Unternehmen den Vertrieb lediglich kommissionsweise durchführt (sog. Platzierungs- oder Begebungskonsortium/“best effort underwriting“), betreibt es das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG.

Sofern sich ein Unternehmen im Rahmen eines Geschäftsbesorgungskonsortiums, das grundsätzlich das Platzierungsgeschäft erbringt, gleichzeitig verpflichten sollte, den z.B. nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht verkauften Teil der Emission fest zu übernehmen, so handelt es sich nicht mehr um ein Platzierungsgeschäft, sondern vielmehr um ein Emissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 Alt. 1 KWG.

2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Platzierungsgeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema").

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für das Platzierungsgeschäft

In den in § 2 Abs. 6 Satz 1 KWG genannten Fällen ist das Erbringen des Platzierungsgeschäfts nicht erlaubnispflichtig. Unter den dort genannten Bestimmungen sind die Ausnahmen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 und Nr. 19 KWG sowie des § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG besonders hervorzuheben.

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG gelten Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft ausschließlich innerhalb ihrer Unternehmensgruppe erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute (sog. Konzernprivileg).

§ 2 Abs. 1 Nr. 19 KWG bestimmt, dass Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft ausschließlich als Dienstleistung für Anbieter oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes oder von geschlossenen AIF im Sinne des § 1 Abs. 5 des Kapitalanlagegesetzbuchs[3] erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten.

Außerdem gilt nach § 2 Abs. 10 Satz 1 und Satz 2 KWG auch ein Unternehmen, das keine Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG betreibt und als Finanzdienstleistungen nur die Anlage- oder Abschlussvermittlung, das Platzierungsgeschäft oder die Anlageberatung ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines Einlagenkreditinstituts oder eines Wertpapierhandelsunternehmens, das seinen Sitz im Inland hat oder nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG im Inland tätig ist, erbringt (vertraglich gebundener Vermittler), nicht als Finanzdienstleistungsinstitut, wenn das Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen als das haftende Unternehmen dies der Bundesanstalt anzeigt. Die Tätigkeit des vertraglich gebundenen Vermittlers wird dem haftenden Unternehmen zugerechnet. Näheres hierzu ist in der Verordnung über die vertraglich gebundenen Vermittler und das öffentliche Register nach § 2 Abs. 10 Satz 6 des Kreditwesengesetzes (KWG-Vermittlerverordnung - KWGVermV) geregelt.

Ferner sind nach § 2 Abs. 8 KWG die Vorschriften des § 2b Abs. 2, der §§ 10, 11 und 12 Abs. 1, der §§ 13, 13a, 14 bis 18 und 35 Abs. 2 Nr. 5 und des § 45 KWG nicht anzuwenden auf Anlageberater, Anlagevermittler, Abschlussvermittler, Betreiber multilateraler Handelssysteme und Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft betreiben, und die nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, und die nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln.

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Platzierungsgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen des Platzierungsgeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland

Hegelstr. 65
55122 Mainz

Telefon: (06131) 3 77 - 0
Fax: (06131) 3 77 - 33 33

Für Baden-Württemberg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Baden-Württemberg

Marstallstr. 3
70173 Stuttgart

Telefon: (0711) 9 44 - 0
Fax: (0711) 9 44 - 19 21

Für den Freistaat Bayern:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bayern

Ludwigstr. 13
80539 München

Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

Fußnoten

[1] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)

[2] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate)

[3] Geschlossene alternative Investmentfonds (AIF) sind danach alle AIF, die keine offenen AIF sind und die in § 1 Abs. 4 KAGB näher definiert werden.

geändert am 25.07.2013