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Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)

(Stand: Juli 2013)

20. Dezember 2011 | zuletzt geändert am 19. Juli 2013

1. Einführung

Nach § 1 Abs. 11 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) sind Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 1 bis 3 und 17 KWG sowie im Sinne des § 2 Abs. 1 und 6 KWG

  1. Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
  2. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
  3. Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Zertifikate, die diese Schuldtitel vertreten,
  4. sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
  5. Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
  6. Geldmarktinstrumente,
  7. Devisen oder Rechnungseinheiten sowie
  8. Derivate.

Geldmarktinstrumente sind alle Gattungen von Forderungen, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten.

Die Norm legt somit den Begriff des Finanzinstruments nicht für alle Normen des KWG fest - eine einheitliche Definition des Begriffs des Finanzinstruments für das KWG existiert nicht -, sondern nur für die genannten Regelungen des § 1 Abs. 1 bis 3 und 17 KWG sowie des § 2 Abs. 1 und 6 KWG. Darüber hinaus ist die Definition des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG auch für die Begriffsbestimmung des Eigengeschäfts in § 32 Abs. 1a KWG maßgeblich. Der in § 1 Abs. 11 KWG verwendete Begriff des Finanzinstruments hat damit für die Erlaubnis- und Ausnahmetatbestände, den Begriff des Finanzunternehmens nach § 1 Abs. 3 KWG sowie die Definition der Finanzsicherheit gemäß § 1 Abs. 17 KWG Bedeutung. Für die übrigen Regelungen des KWG ist die Begriffsbestimmung aus § 1a Abs. 3 KWG maßgeblich.

§ 1 Abs. 11 KWG beruhte ursprünglich weitgehend auf Art. 1 Nrn. 4 und 5 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10.05.1993 über Wertpapierdienstleistungen (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie - WDRL) sowie auf Abschnitt B deren Anhangs. Nunmehr setzt die Norm insbesondere Art. 4 Abs. 1 Nrn. 17 bis 19 sowie Anhang I Abschnitt C der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (Markets in Financial Instruments Directive - MiFID) um, wodurch der Begriff des Finanzinstruments eine deutliche Erweiterung erfahren hat. Der Gesetzgeber ging bei der Umsetzung der MiFID - wie bereits bei der Adaption der WDRL - durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission vom 16.07.2007 (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG; BGBl. I S. 1330) mit der Berücksichtigung von Devisen und Rechnungseinheiten als Finanzinstrumente im Sinne des KWG über die Vorgaben der Richtlinie hinaus. § 1 Abs. 11 KWG ist durch Art. 18 Nr. 2 lit. d) des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG) vom 10.07.2013 (BGBl. I, S. 1981) redaktionell an die Begrifflichkeiten des neu eingeführten Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) angepasst worden.

2. Finanzinstrumente

a) Allgemeine Anforderungen an Aktien, Schuldtitel und sonstige Rechte nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG

Die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 11 KWG führt nunmehr innerhalb der Finanzinstrumentedefinition nicht mehr die eigene Wertpapierdefinition fort. Für sie besteht kein Bedarf mehr, weil andere Normen des KWG nicht an den Wertpapierbegriff anknüpfen. Allerdings ergeben sich die nachfolgend aufgeführten allgemeinen Anforderungen der Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit aus den EU-rechtlichen Vorgaben der MiFID sowie der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 1 (MiFID-Durchführungsverordnung – MiFID-DVO)). Sie betreffen die in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgeführten Aktien, Schuldtitel und sonstige Rechte, die materiell Schuldverschreibung sind (siehe unten Punkt 2 b dd).

aa) Übertragbarkeit

Da Anhang I Abschnitt C Nr. 1 der MiFID „übertragbare Wertpapiere“ als Finanzinstrumente aufführt, sind solche Aktien, Schuldtitel oder sonstige Rechte, die zwar in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgeführt sind, aber nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragen werden können - etwa weil die Übertragbarkeit rechtlich ausgeschlossen ist -, nicht als Finanzinstrumente im Sinne des KWG anzusehen. Allerdings ist eine freie Übertragbarkeit nicht Voraussetzung; damit können auch nicht frei handelbare Papiere, die nur erschwert übertragen werden können, weil beispielsweise die Übertragung an die Zustimmung des Emittenten oder eines Dritten geknüpft wird, tatbestandsmäßig sein.

bb) Standardisierung

Außerdem muss es sich nach der Begriffsbestimmung des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 der MiFID um „Gattungen von Wertpapieren“ handeln. Damit wird klargestellt, dass die in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgeführten Aktien, Schuldtitel oder sonstigen Rechte standardisiert ausgestaltet sein müssen. Die Standardisierung ist bei Austauschbarkeit im Sinne einer Vertretbarkeit gegeben. Dabei ist ein geringer Grad der Standardisierung ausreichend: Bei einer Mehrzahl untereinander austauschbarer, in den Essentialia wie Verpflichteter, Laufzeit, Art und Umfang des Mitgliedschaftsrechts oder der versprochenen Leistung übereinstimmender Anlageinstrumente liegt eine Standardisierung vor. Anders ist es, wenn etwa eine Inhaberschuldverschreibung so auf die Anlagewünsche eines einzelnen Investors zugeschnitten wird, dass es sich nicht mehr mit weiteren von dem Emittenten ausgegebenen Anlageinstrumenten zu einer Gattung im Sinne des § 243 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zusammenfassen lässt.

cc) Handelbarkeit auf den Kapitalmärkten

Die in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgeführten Aktien, Schuldtitel oder sonstigen Rechte müssen auf den Kapitalmärkten handelbar sein.

Aus Art. 35 Absatz 2 MiFID-DVO ergibt sich, dass auch nicht frei handelbare Wertpapiere als „übertragbare Wertpapiere“ eingestuft werden, die eingeschränkte Handelbarkeit allerdings die Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt ausschließt.

Unerheblich ist, ob es sich bei dem Kapitalmarkt um einen organisierten, also staatlich regulierten und überwachten, oder nicht geregelten Markt handelt. Damit sind auch private Kapitalmärkte wie multilaterale Handelssysteme (MTF) und OTC-Märkte erfasst. Es ist ausreichend, wenn der Handel nach der Art des Anlageinstrumentes möglich ist; ohne Bedeutung ist, ob die Schuldtitel oder sonstigen Rechte tatsächlich gehandelt werden oder nicht.

b) Einzelne Finanzinstrumente

aa) Aktien

§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG zählt Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, auf.

(1) Aktien und andere Anteile an in- und ausländischen juristischen Personen, soweit sie Aktien vergleichbar sind

Sämtliche von inländischen Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Aktiengesetz (AktG) begebenen Aktien fallen unter die Regelung. Nach § 10 Abs. 1 AktG können Aktien auf den Inhaber (Inhaberaktie) oder den Namen (Namensaktie) lauten. Ob die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist, vgl. § 68 AktG (Vinkulierung), ist irrelevant. Ebenso ist für die Erfüllung des Tatbestands ohne Bedeutung, ob es sich um Stamm- oder Vorzugsaktien oder junge Aktien handelt. Auch Zwischenscheine im Sinne des § 8 Abs. 6 AktG sind tatbestandsmäßig, nicht jedoch bloße Nebenpapiere wie Kuponbögen, einzelne Kupons und Erneuerungsscheine.

Bei ausländischen Aktien und anderen Anteilen an ausländischen juristischen Personen kommt es darauf an, sie mit Aktien einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaften auf Aktien vergleichbar sind. Dies ist anhand einer funktionalen Betrachtung unter Berücksichtigung der besonderen Belange des Anlegerschutzes zu prüfen, wobei die Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts bei dieser Prüfung kein Kriterium sein kann, da es im Ausland keine Geltung entfaltet.

Die von Schweizer und österreichischen Aktiengesellschaften emittierten Aktien sind jedenfalls mit deutschen Aktien vergleichbar und damit Aktien im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG. Dies gilt auch für die naamloze vennootschap (NV) sowie die commanditaire vennootschap op aandelen (CV) niederländischen bzw. belgischen Rechts, auch die besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) niederländischen Rechts und belgischen Rechts. Shares, die Anteile an englischen und anderen Gesellschaften des angelsächsischen Rechtsraums verbriefen, sind Aktien im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG. Zwar verkörpern sie keine Anteilsrechte wie im deutschen Recht; sie sind vielmehr lediglich ein Beweis für die Eintragung in das Register der Gesellschaft, die ausschließlich - und nicht der Besitz der Shares - für die Gesellschafterstellung maßgeblich ist. Das ist jedoch für die Frage, inwieweit Shares Finanzinstrumente im Sinne des KWG sind, ohne Bedeutung, da, wie oben ausgeführt, die Geltung des deutschen Sachenrechts auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist. So sind zum Beispiel die Shares der private companies limited by shares (plc) Finanzinstrumente im Sinne der Regelung.

Des Weiteren fallen Anteile an der Europäischen Gesellschaft (SE) unter den Tatbestand des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG.

(2) Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten

Zertifikate, die Aktien vertreten, sind Berechtigungen, die dem Inhaber derselben wirtschaftlich die Stellung eines Inhabers von Aktien verschaffen, wobei aber rechtlich ein Dritter Inhaber des Basiswertes ist. Der Inhaber des Zertifikats hat kein originäres Mitgliedschaftsrecht, sondern in der Regel einen schuldrechtlichen Anspruch darauf, dass das Mitgliedschaftsrecht nur nach seinem Willen ausgeübt wird.

Typische Beispiele für Zertifikate, die Aktien oder ihnen vergleichbare Anteile vertreten, sind auch so genannte American Depository Receipts (ADR), also auf US-Dollar lautende, von US-amerikanischen Depotbanken in den USA ausgegebene Hinterlegungsscheine, die eine bestimmte Anzahl hinterlegter Aktien eines ausländischen Unternehmens verkörpern und an ihrer Stelle am US-Kapitalmarkt wie Aktien gehandelt werden. Ebenso erfüllen die im Wesentlichen analog konzipierten European Depository Receipts (EDR), Global Depository Receipts (GDR), International Depository Receipts (IDR) und Crest Depository Interests (CDI), die europäische oder andere Titel repräsentieren, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG.

(3) Anteile an in- und ausländischen Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind

Anteile an deutschen Personengesellschaften wie Kommanditgesellschaften, offenen Handelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind regelmäßig nicht mit Aktien vergleichbar und fallen daher nicht unter § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG. Allerdings können Anteile an deutschen Personengesellschaften seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts am 01.06.2012 (siehe unten Punkt 2 b bb) Vermögensanlagen darstellen und daher gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG Finanzinstrumente sein. Handelt es sich bei der Personengesellschaft dagegen um ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB, können sie nach § 139 KAGB nur als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ausgestaltet werden; Anteile an diesen Gesellschaften sind dann gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 5 KWG Finanzinstrumente.

Bei ausländischen Personengesellschaften gilt das oben (Punkt 2 b aa [1]) zu den ausländischen juristischen Personen Ausgeführte entsprechend. Daher gilt, dass im Einzelfall mittels einer funktionalen Betrachtung unter Berücksichtigung der besonderen Belange des Anlegerschutzes zu prüfen ist, ob die Anteile auf den verschiedenen Finanzplätzen eine Funktion haben, die den Anteilen an deutschen Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien vergleichbar ist.

bb) Vermögensanlagen

Durch das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts vom 06.12.2011 (BGBl. I, S. 2481 ff.) wurde der Begriff des Finanzinstruments in § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG insofern erweitert, als seit dessen überwiegendem Inkrafttreten am 01.06.2012 auch Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 GenG Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG sind.

Nach § 1 Abs. 2 VermAnlG in der seit dem 22. Juli 2013 geltenden Fassung sind Vermögensanlagen nicht in Wertpapiere im Sinne des WpPG verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB ausgestaltete

  1. Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren,
  2. Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen),
  3. entfallen (bisher Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds),
  4. Genussrechte und
  5. Namensschuldverschreibungen.

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 KAGB ist Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Näheres kann dem „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des Investmentvermögens“ entnommen werden.

(1) Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren

Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, sind beispielsweise Anteile an Personenhandelsgesellschaften, Anteile an BGB-Gesellschaften, Anteile an Partnerschaften, Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie die Anteile an bestimmten Vermögensmassen dieser Gesellschaften sowie die entsprechenden Beteiligungen an ausländischen Unternehmen sowie stille Beteiligungen an den genannten Gesellschaften.

Personenhandelsgesellschaften sind offene Handels- und Kommanditgesellschaften (OHG, KG). Ob es sich um eine Außen- oder Innengesellschaft bürgerlichen Rechts handelt, ist für die Tatbestandsmäßigkeit ohne Bedeutung.

Die Anteile im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG müssen nicht direkt gehalten werden; es ist ausreichend, wenn sie über einen Treuhänder vermittelt gehalten werden. Damit sind auch Anteile an geschlossenen Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft erfasst.

Partiarische Darlehen fallen nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG.

(2) Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG erfasst Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen). Dabei reicht es aus, dass Sach- oder Rechtegesamtheiten in der Person eines Treuhänders zusammengefasst werden, ohne dass diese Gesamtheit als Unternehmen oder als Segment eines Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG zu qualifizieren ist. Der Tatbestand erfasst auch die Konstruktionen, in denen zwar ein Unternehmen besteht, der Anleger jedoch zu ihm weder gesellschaftsrechtlich noch schuldvertraglich in Verbindung tritt. Die Tatbestände des § 1 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VermAnlG können nebeneinander zur Anwendung kommen.

(3) Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds (entfallen)

Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds fielen zunächst unter § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG. Diese Bestimmung wurde aber durch das AIFM-UmsG gestrichen, da Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds nunmehr unter den Anwendungsbereich des KAGB und somit nicht mehr unter das VermAnlG fallen.

(4) Genussrechte

Genussrechte, die als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG zu qualifizieren sind, stellen seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts am 01.06.2012 Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG dar.

Genussrechte sind nicht gesellschaftsrechtlich begründete Ansprüche gegen die Gesellschaft, die dem Inhaber auf der Basis einer schuldrechtlichen Vereinbarung neben einer Verzinsung weitere Rechte gewähren sollen, die typischerweise einem Gesellschafter (des Emittenten des Genussrechts) kraft des einschlägigen Gesellschaftsrechts zustehen; im Gegenzug sind Genussrechte im Falle der Insolvenz oder der Liquidation des Emittenten nachrangig zu bedienen. Genussrechte können wie andere nichtmitgliedschaftlich begründete Ansprüche vermögensrechtlichen Inhalts auch als Order- oder Rektaschuldverschreibungen verbrieft werden. Soweit Genussrechte verbrieft sind, handelt es sich um Genussscheine, die Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sind (siehe unten unter Punkt 2 b cc).

Soweit Genussrechte nicht als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG und damit als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG zu qualifizieren sind, sind sie – sofern die allgemeinen Anforderungen an die Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit gegeben sind – als Schuldtitel und damit als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG einzustufen.

(5) Namensschuldverschreibungen

Namensschuldverschreibungen, die als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG zu qualifizieren sind, stellen seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts am 01.06.2012 Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG dar.

Auch für Namensschuldverschreibungen gilt der weite Schuldverschreibungsbegriff des § 793 BGB. Im Unterschied zur Inhaberschuldverschreibung lautet die Namensschuldverschreibung nicht auf den jeweiligen Inhaber, sondern auf eine bestimmte Person; der Schuldner hat direkt an die in der Urkunde benannte Person zu leisten. Das hat zur Folge, dass das verbriefte Recht regelmäßig nicht nach sachenrechtlichen, sondern nach forderungsrechtlichen Grundsätzen übertragen wird.

Soweit Namensschuldverschreibungen nicht als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG und damit als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG zu qualifizieren sind, gelten Namensschuldverschreibungen, die unter deutschem Recht begeben werden, grundsätzlich jedoch nicht als Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG, auch wenn sie im Einzelfall standardisiert und frei übertragbar sind.

cc) Schuldtitel

§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG zählt Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Zertifikate, die diese Schuldtitel vertreten, auf.

Schuldtitel sind standardisierte und handelbare schuldrechtliche Ansprüche vermögensrechtlichen Inhalts.

(1) Inhaberschuldverschreibungen

Das KWG geht grundsätzlich davon aus, dass Inhaberschuldverschreibungen Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sind. Die Inhaberschuldverschreibung wird in § 793 Abs. 1 BGB definiert und in den §§ 792 bis 807 BGB geregelt, woran die Regelung des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG anknüpft. Der Aussteller der Inhaberschuldverschreibung verspricht dem Inhaber der Urkunde, deren Ausstellung für die Inhaberschuldverschreibung konstitutiv ist, eine Leistung. Regelmäßig werden Inhaberschuldverschreibungen als Teil einer Serie identischer Anlageinstrumente emittiert.

Eine Ausnahme davon, dass Inhaberschuldverschreibungen Schuldtitel im Sinne des KWG sind, liegt dann vor, wenn Inhaberschuldverschreibungen wie eine Namensschuldverschreibung oder ein Darlehen so individuell auf den Gläubiger zugeschnitten werden, dass sie sich nicht mehr mit anderen Inhaberschuldverschreibungen desselben Emittenten zu einer Gattung zusammenfassen lassen. Dies ist zwanglos möglich, da das in der Inhaberschuldverschreibung verbriefte Leistungsversprechen so frei gestaltbar wie ein sonstiges Leistungsversprechen nach § 241 BGB ist. In diesem Fall ist die Inhaberschuldverschreibung zwar noch handelbar, es mangelt für die Einordnung als Schuldtitel jedoch an der erforderlichen Standardisierung. Dann ist dem Schuldner folgerichtig auch die Berufung auf die Bereichsausnahme für Inhaber- und Orderschuldverschreibungen im Tatbestand des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu versagen, so dass er bei der Ausgabe von auf den einzelnen Investor individuell zugeschnittenen Inhaberschuldverschreibungen unerlaubt das Einlagengeschäft betriebe.

(2) Orderschuldverschreibungen

Bei einer Orderschuldverschreibung ist die mit ihr verbriefte versprochene Leistung an eine in der Urkunde namentlich benannte Person oder an deren Order zu erbringen. Berechtigt ist grundsätzlich die in der Urkunde bestimmte Person oder - im Fall der Weitergabe durch Indossament - der in der Urkunde durch eine ununterbrochene Indossamentenkette als Berechtigter ausgewiesene Indossatar.

Orderschuldverschreibungen sind Schuldtitel und damit Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG.

(3) Schuldscheindarlehen

Schuldscheindarlehen, die nach forderungsrechtlichen Grundsätzen übertragen werden, stellen keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG dar. Allerdings ist zu beachten, dass Schuldscheindarlehen mit Restlaufzeiten von nicht mehr als zwölf Monaten als Geldmarktinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 6 KWG und damit als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind.

(4) Zahlungsinstrumente

Es darf kein Zahlungsinstrument gegeben sein, da die Vorschrift nur Finanzinstrumente erfassen will. Zahlungsmittel, also Instrumente, mit denen eine Zahlung bewirkt werden soll, und auch sonstige Instrumente, mit denen bestimmungsgemäß ein Zahlungsvorgang eingeleitet wird, sind keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG. Daher unterfallen Zahlungsmittel wie Bar- und Buchgeld, elektronisches Geld, Einkaufsgutscheine sowie Komplementärwährungen und Schecks als Zahlungsinstrumente nicht dem Finanzinstrumentebegriff des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG.

(5) Zertifikate, die Schuldtitel vertreten

Für Zertifikate, die Schuldtitel vertreten, gelten die Ausführungen zu Zertifikaten, die Aktien vertreten (siehe oben, Punkt 2 b aa [2]), entsprechend.

(6) Besondere Typen von Schuldtiteln
(a) Anleihen des Bundes und der Länder

Anleihen des Bundes und der Länder in Form von Sammelschuldbuchforderungen sind als Schuldtitel und damit Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG einzuordnen. Dies schließt die Schatzanweisungen des Bundes und der Länder ein.

(b) Erneuerungsscheine

Erneuerungsscheine sind Urkunden, die zum Empfang neuer Zins- und Gewinnanteilscheine berechtigen und die nicht dazu bestimmt sind, als solche selbständig in Umlauf gebracht zu werden. Wenn Erneuerungsscheine auch lediglich Legitimationspapiere sind, so stehen sie doch funktional den Aktien, Schuldtiteln oder sonstigen Rechten, die sie vertreten, gleich. Daher sind sie als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG einzustufen.

(c) Zinsscheine

Zinsscheine sind „Bezugsmittel“ der in einem Hauptpapier in Aussicht gestellten Zinsen; sie sind unabhängig von der Haupturkunde zum Umlauf bestimmt und insoweit Finanzinstrumente gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG.

dd) sonstige Rechte

§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG erfasst sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird.

Unter die Regelung des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG fallen alle Formen von Optionen, soweit sie standardisiert sind (nicht standardisierte Optionen erfüllen den Tatbestand des § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG), also namentlich Optionsscheine, die anhand der in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nrn. 1 und 3 KWG genannten Finanzinstrumente oder Referenzwerte bestimmt werden und die materiell Schuldverschreibungen - zumeist Inhaberschuldverschreibungen - im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sind. Zu den standardisierten Optionen gehören z.B. Schuldverschreibungen mit Options- oder Wandlungsrechten auf Aktien, Optionsscheine und Papiere, die zu einer Barzahlung führen, wobei die Höhe der Zahlung in Abhängigkeit von Wertpapieren, Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird. Als solche anderen Messgrößen kommen zum Beispiel Preise von Rohstoffen, Gas oder Strom in Betracht.

Unter § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG fallen auch Aktienanleihen, Doppelwährungsanleihen und Inflationsanleihen.

ee) Anteile an Investmentvermögen

§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 5 KWG zählt Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs auf. Danach ist Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operatives Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Eine Anzahl von Anlegern ist dabei gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen.

Diese Begriffsbestimmung definiert Investmentvermögen als Überbegriff für alle Fonds unabhängig von ihrer Rechtsform und unabhängig davon, ob es sich um offene oder geschlossene Fonds handelt. Investmentvermögen sind damit sowohl Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) als auch alternative Investmentfonds (AIF). Der Begriff umfasst inländische OGAW und EU-OGAW ebenso wie inländische AIF, EU-AIF und ausländische AIF. Nach § 1 Abs. 2 KAGB sind Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1) erfüllen. Alternative Investmentfonds (AIF) sind nach § 1 Abs. 3 KAGB alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind. Nach § 1 Abs. 4 KAGB sind offene Investmentvermögen OGAW und AIF, deren Anleger oder Aktionäre mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe gegen Auszahlung ihrer Anteile oder Aktien aus dem AIF haben; Mindesthaltefristen und die Möglichkeit der Aussetzung oder Beschränkung der Rücknahme der Anteile oder Aktien werden hierbei nicht berücksichtigt. Geschlossene AIF sind alle AIF, die keine offenen AIF sind (§ 1 Abs. 5 KGB).

Damit sind alle vorgenannten Investmentanteile von der Vorschrift erfasst und stellen Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Absatz 11 KWG dar.

ff) Emissionsberechtigungen

Emissionsberechtigungen nach dem Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz - TEHG) selbst sind gemäß § 7 Absatz 5 TEHG keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG (vgl. auch das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG bei Geschäftstätigkeiten im Zusammenhang mit Emissionszertifikaten“,).

gg) Geldmarktinstrumente

Geldmarktinstrumente sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG alle Gattungen von Forderungen, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden. Ausgenommen hiervon sind Zahlungsinstrumente.

Unter Forderungen sind schuldrechtliche Ansprüche vermögensrechtlichen Inhalts zu verstehen. Die Geldmarktinstrumente müssen standardisiert sein, was sich aus dem Tatbestandsmerkmal „Gattungen von Forderungen“ ergibt. Des Weiteren müssen sie übertragbar sein. Außerdem müssen die Forderungen üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden; die bloße Handelbarkeit reicht, anders als bei Schuldtiteln, nicht aus. Es muss damit bereits ein Markt für den Handel der Instrumente bestehen, der ein Geldmarkt sein muss. Ein Geldmarkt ist - in Abgrenzung zum Kapitalmarkt - ein Markt für Kapitalbereitstellung mit kurzer Laufzeit; die Grenze zwischen Geld- und Kapitalmarkt liegt regelmäßig bei zwölf Monaten. Zahlungsinstrumente, also Zahlungsmittel und liquide Zahlungsinstrumente, sind keine Geldmarktinstrumente.

Geldmarktinstrumente sind beispielsweise kurzfristige Schuldscheindarlehen, Finanzierungs-Fazilitäten, also rechtsverbindliche Absprachen zwischen Kreditinstituten und Geschäftskunden, die ihren Finanzierungsbedarf revolvierend durch die Emission von kurz- und mittelfristigen Schuldtiteln decken wollen, Finanz-Swaps, Schatzwechsel und -anweisungen (treasury bills), commercial papers, also verbriefte Forderungen mit kurzer Laufzeit, die vornehmlich von größeren Unternehmen unter Vermittlung von Kreditinstituten emittiert und bei institutionellen Anlegern platziert werden (treasury bills und commercial papers sind auch Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG), Einlagenzertifikate (certificates of deposit), Forderungen, die von Kreditinstituten emittiert werden, Euronotes, Wertpapier-Pensionsgeschäfte und Repurchase Agreements (letztere beide sind wegen der Termingeschäftskomponente auch Derivate gemäß § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG).

Tagesgelder, Termingelder und Sparbriefe mit kurzen Laufzeiten sind keine Geldmarktinstrumente, da sie nicht für den Handel ausgelegt sind.

hh) Devisen und Rechnungseinheiten

Nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG sind Devisen und Rechnungseinheiten Finanzinstrumente.

Als Devisen im Sinne des KWG sind - das KWG definiert Devisen nicht selbst - auf fremde Währung lautende ausländische Zahlungsmittel mit Ausnahme von Sorten, vor allem Bankguthaben in Fremdwährung, aber auch Wechsel, Schecks und Zahlungsanweisungen. Sorten gehören als Bargeld nicht zu den Devisen.

Den Devisen sind Rechnungseinheiten, die keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind, gleichgestellt. Dies sind beispielsweise Sonderziehungsrechte des Internationalen Währungsfonds (IWF) - eine Art Kunstwährung, die sich aus einem Korb verschiedener Währungen zu-sammensetzt - oder privatrechtlich ausgegebene Komplementärwährungen wie Regionalwährungen, namentlich Bitcoins und andere digitale Zahlungsmittel; auf eine Vorauszahlung wie bei der Abgrenzung des E-Geld-Geschäfts nach § 1a Abs. 3 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten kommt es dabei nicht an. Die währungsrechtliche Zulässigkeit solcher „Nebengelder“ ist für die Einstufung als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG unerheblich.

3. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nrn. 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten). Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1, Abs. 1a KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Q 3
Graurheindorfer Straße 108
53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550

Ob es sich bei einem Finanzinstrument um eine Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagegesetzes handelt, entscheidet die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Referat PRO 3
Marie-Curie-Straße 24-28
60439 Frankfurt am Main
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: +49 (0) 228 / 4108 - 123

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin
Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf
Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main
Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg
Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover
Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig
Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland

Hegelstr. 65
55122 Mainz
Telefon: (06131) 3 77 - 0
Fax: (06131) 3 77 - 33 33

Für Baden-Württemberg:

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Hauptverwaltung in Baden-Württemberg

Marstallstr. 3
70173 Stuttgart
Telefon: (0711) 9 44 - 0
Fax: (0711) 9 44 - 19 21

Für den Freistaat Bayern:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bayern

Ludwigstr. 13
80539 München
Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

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