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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt - Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)

(Stand: Dezember 2011)

Datum: 22.12.2011

Hinweise zum Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz - ZAG)

Auf dieser Seite:

1. Einführung

Mit dem Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz[1] wurden die aufsichtsrechtlichen[2] Vorschriften der Richtlinie 2007/64/EG[3] zum 31.10.2009 in nationales Recht umgesetzt. Gleichzeitig mit der Schaffung des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz - ZAG) wurden der Tatbestand des Girogeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) weithin[4] sowie der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG insgesamt aus dem Katalog der nach dem KWG erlaubnispflichtigen Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte herausgenommen und dem neuen Regelungsregime des ZAG unterworfen.

Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie[5] wurden die Vorschriften der Richtlinie 2009/110/EG[6] zum 30.04.2011 in nationales Recht umgesetzt. Der Tatbestand des E-Geld-Geschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 KWG wurde aus dem Katalog der Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG herausgelöst und modifiziert in § 1a Abs. 2 ZAG überführt. In diesem Merkblatt werden erläutert

  • die Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 ZAG,
  • der Zahlungsdienste-Negativkatalog im Sinne des § 1 Abs. 10 ZAG,
  • das E-Geld-Geschäft im Sinne des § 1a Abs. 2 ZAG, die Definition des E-Gelds nach § 1a Abs. 3 ZAG sowie die Bereichsausnahmen im Sinne des § 1a Abs. 5 ZAG,
  • die für Institute zugelassenen Tätigkeiten und verbotenen Geschäfte im Sinne des § 2 ZAG,
  • die Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute (§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG) und für E-Geld-Institute (§ 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG).

2. Zahlungsdienste (§ 1 Abs. 2 ZAG)

Zahlungsdienste sind die in § 1 Abs. 2 ZAG genannten Dienste (Zahlungsdienste-Positivkatalog). Sie finden regelmäßig in einer Dreiecksbeziehung zwischen Zahler, Zahlungsempfänger und Zahlungsdienstleister statt. Ein Spezialitätsverhältnis zwischen den einzelnen Tatbeständen besteht nicht; die einzelnen Tatbestände kommen ggf. nebeneinander zur Anwendung.

a) Ein- oder Auszahlungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG)

Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG sind die Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto oder Barauszahlungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Ein- oder Auszahlungsgeschäft). Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 33) führt aus:

„Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 sind Dienste, mit denen Bareinzahlungen oder Barabhebungen auf ein bzw. von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes. Die Vorschrift fasst die entsprechenden Vorgaben der Nummern 1 und 2 des Anhangs der Zahlungsdiensterichtlinie zusammen.

Auch Dienste, mit denen Barabhebungen ermöglicht werden, sind Zahlungsdienste im Sinne der Nummer 1, auch wenn der Zahlungsdienstleister (z.B. der Geldautomatenbetreiber im eigenen Namen) nicht selbst ein Zahlungskonto führt, sondern etwa Zahlungskonten bei kartenausgebenden Zahlungsdienstleistern geführt werden.“

Das Ein- oder Auszahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG steht im Kernbestand an der Schnittstelle zwischen Bargeld und Buchgeld und erfasst jeden Dienst, der dem Nutzer hilft, Bargeld zu Buchgeld oder Buchgeld zu Bargeld zu machen (siehe auch zum Begriff des Zahlungskontos sogleich unter aa).

aa) Zahlungskonto (§ 1 Abs. 3 ZAG)

Zentraler Begriff ist das Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG. Danach ist ein Zahlungskonto ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto, das die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung buch- und rechnungsmäßig darstellt und für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister bestimmt.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 34, 35f) führt zu Zahlungskonten aus:

„In Zukunft werden Zahlungskonten mit einem nach Maßgabe des § 13 dieses Gesetzes im Vergleich zu den Girokonten der Banken allerdings sehr eingeschränkten Anwendungsprofil bei den Zahlungsinstituten selbst geführt werden können. Ob solche Konten geführt werden, beruht zunächst auf einer geschäftspolitischen Entscheidung, welche der im Annex der Zahlungsdiensterichtlinie aufgelisteten Zahlungsaktivitäten erlaubtermaßen angeboten werden sollen und ob hierfür die Führung solcher Zahlungskonten für die Abwicklung der Zahlungsdienste technisch erforderlich ist. Das Gesetz verpflichtet das Zahlungsinstitut nicht zur Führung solcher Konten für die Zahlungsdienstnutzer; es eröffnet ihm lediglich die Möglichkeit, solche Konten zu führen. […]

Absatz 3 dient der Umsetzung von Artikel 4 Nr. 14 der Zahlungsdiensterichtlinie. Ein Zahlungskonto im Sinne dieser Bestimmung ist jede laufende Rechnung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer für die Durchführung von Zahlungsvorgängen. […] Über das Zahlungskonto können somit vom Zahlungsinstitut nur Basisdienstleistungen im Rahmen der Abwicklung des Zahlungsverkehrs angeboten werden, weil die Zahlungsdiensterichtlinie das Zahlungsinstitut in der Kontoführung willentlich stark beschränkt. Das Zahlungskonto ist somit mit dem landläufigen Girokonto, gerade auch dann, wenn es als „Gehaltskonto“ fungiert, nicht vergleichbar

Ein Zahlungskonto im Sinne dieser Bestimmung ist nicht lediglich ein internes, technisches Konto des Zahlungsdienstleisters; es dokumentiert vielmehr auch eine Verpflichtung (des kontoführenden Zahlungsdienstleisters), einem anderen (dem Kontoinhaber) Geld zu schulden (soweit diese als abstrakte Forderung aus dem Konto anerkannt wird), um es gemäß der Weisung des Kontoinhabers an diesen selbst oder an einen Dritten – gegebenenfalls unter Einschaltung eines weiteren Zahlungsdienstleisters – weiterzuleiten.

Bei einem Zahlungskonto handelt es regelmäßig um ein Konto, das den steuerrechtlichen Kontobegriff des § 154 Abs. 2 der Abgabenordnung erfüllt. […]“

Unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG muss ein Zahlungsdienst immer im Zusammenhang mit einem Zahlungskonto stehen. Dabei muss es sich jedoch nicht um ein Zahlungskonto handeln, das bei dem Institut, das ggf. als Zahlungsinstitut zu qualifizieren ist, selbst geführt wird; das Zahlungskonto kann auch bei einem anderen Zahlungsinstitut oder sonstigen Zahlungsdienstleister geführt werden. So basiert auch jeder andere multilaterale Verrechnungskreis außerhalb des etablierten Bankensektors mit seinen klassischen Girokonten auf Zahlungskonten, die bei der zentralen Verrechnungsstelle geführt werden. Ein Unternehmen, das seinen Mitarbeitern Verrechnungen zwischen den internen Konten ermöglicht, mit denen es die Gehaltsansprüche der einzelnen Mitarbeiter abbildet, führt in diesem Sinne Zahlungskonten.

Vom Prinzip ist auch jedes Bartersystem und jeder Tauschring ein solcher Verrechnungskreis, die Teilnehmer führen Zahlungskonten, die nur aus dem Grunde, dass die gewählte Verrechnungseinheit kein gesetzliches Zahlungsmittel ist, und das System auch nicht eine Umwandlung seiner Verrechnungseinheiten in gesetzliche Zahlungsmittel vorsieht, keine Zahlungskonten im Sinne des ZAG sind (vgl. amtliche Begründung, BT-Drucks. 16/11613, S. 32).

Laufende Rechnung

Jede Überlassung eines Geldbetrags zu Bezahlzwecken in einem Dreiecksverhältnis, die über einen bloßen Finanztransfer hinausgeht, begründet eine hinreichende laufende Rechnung im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Zahlungskontos im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG, auch ohne dass die Möglichkeit von Teilabrufen vereinbart oder Teilabrufe faktisch praktiziert werden.

Die bloße Überlassung von Geld zur Verwahrung begründet indes kein Zahlungskonto, auch wenn das Geld in Teilbeträgen abgerufen werden kann. Die laufende Rechnung wird erst zu einem Zahlungskonto im Sinne des ZAG, wenn sie (auch) zur Ausführung von Zahlungsvorgängen dient.

Ausführung von Zahlungsvorgängen

Der Zahlungsvorgang wird in § 675f Abs. 3 Satz 1 BGB definiert als „jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger“. In Betracht kommen danach drei Arten von Zahlungsvorgängen: Die Einzahlung von Bargeld gegen die Schaffung von Buchgeld (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZAG), die Auszahlung von Bargeld gegen die Auflösung von Buchgeld (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. ZAG), sowie der Transfer von Buchgeld (§ 1 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 5 ZAG).

Buch- und rechnungsmäßige Darstellung

Die Zahlungsvorgänge und die Anschaffung des Geldes von Seiten des Zahlungsdienstnutzers sind für den Zahlungsdienstnutzer oder einen sachverständigen Dritten nachvollziehbar zu dokumentieren. Das Versprechen, sich alles treulich zu merken, genügt nicht; das Versprechen zu dokumentieren hingegen schon.

Rechtsverbindlicher Anspruch

Falls der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister Gelder überlassen hat, die dessen Aufwendungsersatzanspruch und sonstige vertragliche Ansprüche an den Zahlungsdienstnutzer übersteigen, muss der Zahlungsdienstnutzer einen rechtsverbindlichen Anspruch auf die Differenz haben. Konten, die nur buchungstechnisch geführt werden, ohne dass sie Forderungen oder Verbindlichkeiten an eine andere Partei abbilden, scheiden als Zahlungskonten im Sinne des ZAG aus.

bb) Alternativen des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG)

Die drei Alternativen des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG stellen sich folgendermaßen dar:

Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZAG

Die 1. Alternative des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG betrifft Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG ermöglicht werden sollen. Sie setzt voraus, dass das Zahlungskonto als Girokonto bei einem Kreditinstitut oder als einfaches Zahlungskonto bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführt wird.

Nimmt der Kunde einen Dritten zu Hilfe (Beispiel: Statt das Wechselgeld dem Kunden an der Ladenkasse auszuzahlen, überweist es der Supermarkt auf die angegebene Bankverbindung des Kunden), der das Geld an seiner Statt einzahlt, erbringt dieser hingegen in beiden Fällen einen Zahlungsdienst im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZAG.

Die technisch fortgeschrittene Version des Dienstes eines Dritten ist die Annahme einer Bareinzahlung auf ein Zahlungskonto über den Geldautomaten eines unabhängigen Betreibers, in dem der Nutzer Geld zugunsten seines Kontos, das er bei einem Kreditinstitut führt, deponieren kann. Der Betreiber des Geldautomaten fällt unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZAG.

Barauszahlungen von einem Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. ZAG

Die 2. Alternative des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG steht spiegelbildlich zur 1. Alternative. Unter sie fällt jede Handlung im Rahmen einer Bargeldauszahlung, die im Rahmen einer Bargeldeinzahlung unter die 1. Alternative fallen würde. Auch die 2. Alternative setzt voraus, dass das Zahlungskonto bei einem Dritten, sei es als Girokonto bei einem lizenzierten Kreditinstitut oder als einfaches Zahlungskonto bei einem anderen Zahlungsdienstleister, geführt wird. Eine Barauszahlungsfunktion haben regelmäßig Kreditkarten, ec-Karten sowie Bank-Debit-Karten.

Der selbständige Betrieb von Geldausgabeautomaten ist Auszahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG. Mit Hilfe des Geldausgabeautomaten kann der Kunde ein eventuelles Bankguthaben oder einen entsprechenden Dispositionsrahmen in Bargeld umwandeln.

Alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 3. Alt. ZAG

Die 3. Alternative des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG ist ein Auffangtatbestand und deckt die Fälle ab, in denen das Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG bei der Person oder Institution selbst geführt wird, die als Zahlungsinstitut eingestuft wird. Der Tatbestand ist bereits mit der Einrichtung des Zahlungskontos im Sinne des § 1 Abs. 3 ZAG erfüllt.

b) Zahlungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG)

Zahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG ist die Ausführung von Zahlungsvorgängen einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsdienstnutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister durch

  1. die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft),
  2. die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft),
  3. die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft).


Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 33 f) führt zu dem Zahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG aus:

„Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 ist Zahlungsdienstleistung die Ausführung jeder vom Zahler (sog. Pushtransaktion) oder Zahlungsempfänger (sog. Pulltransaktion) ausgelösten Bereitstellung, Übertragung oder Abhebung eines Geldbetrags unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung des bestehenden Valutaverhältnisses zwischen Zahler und Zahlungsempfänger. Gesetz und Richtlinie nennen beispielsweise, jedoch nicht abschließend, die bisher in der Praxis des Zahlungsverkehrs gängigen Verfahren: Lastschrift, Überweisung und Zahlungskarte. Das Lastschriftverfahren, das in der Praxis in den Formen des Einzugsermächtigungsverfahrens und des Abbuchungsauftragsverfahrens bislang gängige Modell der Pulltransaktion (Buchstabe a), das in Deutschland bislang immer noch 39 Prozent der Zahlungsvorgänge ausmacht, und die Überweisung (Buchstabe b), als das in Deutschland auch nach der Zahl der Zahlungsvorgänge gerechnet noch weit vor den Kartenzahlungen dominierende Modell der Pushtransaktion, das in Deutschland bislang allein 43 Prozent der Zahlungsvorgänge und mehr als 90 Prozent des Zahlungsvolumens ausmacht, setzen bislang eine Erlaubnis für die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (des Girogeschäfts in der 1. Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KWG) und praktisch eine Erlaubnis für das Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) voraus; beide Zahlungsarten werden bislang nur von Vollbanken betrieben. […].

Unter Buchstabe c wird schließlich die Ausführung der Zahlungsvorgänge erfasst, die mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Instruments angestoßen werden. In der Praxis haben sich mehrere Kartenarten entwickelt, die sich durch den Zeitpunkt unterscheiden, zu dem der Zahlende belastet wird. Wird mit einer Kreditkarte bezahlt, wird das Konto des Zahlers, das dieser bei einem Kreditinstitut führt, erst am Ende des mit der kartenausgebenden Stelle vereinbarten Zeitraums belastet („Charge Cards“, wegen der Verzögerung der Belastung des Zahlerkontos auch „Delayed Debit Cards“ genannt) oder, bei Kreditkarten im engeren Sinne, gegen eine revolvierende Kreditlinie bei dem Kartenemittenten gezogen. Wird dagegen mit einer Debitkarte bezahlt, erfolgt die Belastung des Kontos des Zahlenden bei seinem Kreditinstitut unmittelbar nach der Transaktion (z.B.girocard“/“electronic cash“). […]“

Die Nummer 2 des § 1 Abs. 2 ZAG deckt den gesamten Transfer von Buchgeld ab, sei es durch Lastschrift, durch Überweisung oder durch Zahlungskarten. Sie erfasst als Betreiber jedoch grundsätzlich nur die Stellen, die in den Transfer im engeren Sinne (Buchgeld „fließt“ durch Umbuchungen in multilateralen Verrechnungssystemen) direkt durch die erforderlichen Kontenbewegungen in ihrer Funktion als Zahl- oder als (erste oder ggf. weitere) Inkassostelle eingebunden sind („über die das Geld fließt“).

Weitere Dienstleister, die diesen Transfer von Buchgeld lediglich anstoßen, wie etwa die sog. overlay services Diensteanbieter oder auch die sog. Acquirer für die Kreditkartenunternehmen, soll dieser Tatbestand grundsätzlich nicht erfassen.

Der Betreiber des Zahlungsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG muss selbst der Ausführende des Zahlungsvorgangs (vgl. § 675f Abs. 3 BGB) sein; er darf ihn nicht lediglich veranlassen. Unterstützung bei der Übermittlung des Zahlungsauftrags, die Einreichung der Lastschrift bei der Inkassostelle und auch die Zwischenschaltung eines eigenen Bankkontos des weiteren Dienstleisters, ohne dabei selbst ein multilaterales Verrechnungssystem zu betreiben, reichen als solches nicht aus, um den Tatbestand zu erfüllen. Vielmehr muss der Betreiber in einer Funktion an dem Zahlungsvorgang beteiligt sein, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Zahlungsvorgang nicht abgeschlossen werden kann.

Als Zahlungskarte im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c ZAG ist aufsichtsrechtlich jedes Instrument gemeint, das eine Rechtsbeziehung dokumentiert, aufgrund derer im Geschäftsverkehr unbare Zahlungen erbracht werden können (z.B. Kreditkarten, Debitkarten). Alle Zahlungsvorgänge, die nicht mit einer Karte oder kartenspezifischen Daten bewirkt werden, also Zahlungen durch Überweisung, Scheck oder elektronisches Geld, sind von § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c ZAG nicht umfasst.

c) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG)

Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG sind die Ausführung der in Nummer 2 genannten Zahlungsvorgänge mit Kreditgewährung im Sinne des § 2 Abs. 3 (Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung).

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 34) führt zu dem Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG aus: „Die Nummer 3 erfasst die Geschäfte im Sinne der Nummer 2, die nicht durch ein entsprechendes Guthaben bei dem Zahlungsinstitut gedeckt sind, sondern kreditiert werden.“

Der Begriff des Kredits, den die Richtlinie 2007/64/EG vorgibt, ist weiter als der zivilrechtliche Begriff des Darlehens im Sinne des § 488 BGB. Er erfasst nicht nur jede Form des Kredits, die als Bankgeschäftstatbestand unter § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG (Kreditgeschäft, Diskontgeschäft und Garantiegeschäft) geregelt ist, sondern auch Kredite im Sinne des § 19 KWG, also deshalb u.a. auch den Erwerb von Darlehensforderungen oder den Eintritt in bestehende Darlehensverhältnisse sowie Akzeptkredite, die allesamt nicht von dem Begriff der Gewährung von Darlehen erfasst sind - generell jedes Kreditrisiko oder Adressenausfallrisiko, das der Dienstleister im Zuge einer Zahlungsgeschäftsdienstleistung übernimmt.

d) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG)

Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG sind die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten oder die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Zahlungsauthentifizierungsgeschäft). § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG umfasst somit zwei Zahlungsdienstetatbestände:

  • die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten,
  • die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen.

Beiden Tatbestandsalternativen ist die Verwendung von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten gemeinsam.

Die amtliche Begründung führt dazu aus (BT-Drucks. 16/11613, S. 36):

„[…] Der in der Zahlungsdiensterichtlinie verwendete Begriff des Zahlungsinstruments ist nicht zu verwechseln mit dem des Zahlungsmittels wie beispielsweise die Nutzung von Bargeld oder Schecks. Auch sind reine Zahlungsverfahren wie Überweisungen oder Lastschriften keine Zahlungsauthentifizierungsinstrumente; ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument im Sinne dieser Definition wird vom Zahlungsdienstnutzer vielmehr bei der Erteilung eines Zahlungsauftrags an seinen Zahlungsdienstleister als Authentifizierungsinstrument eingesetzt. Charakteristisch für ein Zahlungsinstrument ist mithin die Authentifizierung des Zahlungsvorgangs, d. h. die Erteilung eines Zahlungsauftrages unter Verwendung eines personalisierten Sicherheitsmerkmals.

Weiter heißt es in der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 34):

„[…] Der in der Richtlinie verwendete Begriff des „Zahlungsinstruments“ ist zumindest missverständlich. Die Verwendung dieses Begriffs legt nahe, dass die Zahlungskartentransaktion als solche von diesem Dienst erfasst ist. Gemeint ist jedoch nicht die Zahlungstransaktion, sondern das Instrument, mit dem sich der Nutzer zur Auslösung eines Zahlungsvorgangs gegenüber dem Dienstleister als Kunde identifiziert. Ein solches Zahlungsauthentifizierungsinstrument im Sinne des § 1 Abs. 5 kann u. a. eine Zahlungskarte mit der zugehörigen PIN als sog. personalisiertes Sicherheitsmerkmal sein.“

Der Begriff des Zahlungsauthentifizierungsinstruments wird in § 1 Abs. 5 ZAG definiert. Demnach ist ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen.

Beispiele für Zahlungsauthentifizierungsinstrumente sind die Debitkarte mit PIN, die Kreditkarte mit Unterschrift oder PIN, das Online-Banking unter Nutzung von PIN oder TAN und das Telefonbanking mit Passwort.

Voraussetzung ist stets, dass das personalisierte Sicherheitsmerkmal für die Erteilung eines Zahlungsauftrags - der gemäß § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB nur vom Zahler erteilt werden kann - verwendet wird. Wird mit ihm kein Zahlungsvorgang ausgelöst, handelt es sich nicht um ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument im Sinne der Vorschrift. Dies wird insbesondere bei der ec-Karte deutlich, die je nach Verwendungsart Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist oder nicht. Wird sie im POS (Point-of-Sale-)Verfahren unter Verwendung der PIN (sog. electronic cash) an einem Elektronic-Fund-Transfer-POS-Terminal eingesetzt, so handelt es sich um ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument, da hier ein Zahlungsauftrag erteilt wird. Wird die Karte dagegen - wie im elektronischen Lastschriftverfahren (ELV-Verfahren) - letztlich nur ausgelesen, damit der Kunde den ausgedruckten Beleg als Einzugsermächtigung unterschreiben kann, ist dies nicht der Fall, da im Einzugsermächtigungslastschriftverfahren gerade kein Zahlungsauftrag erteilt wird.

Handelt es sich bei einem personalisierten Instrument oder Verfahren um ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG, erbringt derjenige einen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst, der dieses ausgibt (1. Alternative) oder mit diesem ausgelöste Zahlungsdienste annimmt und abrechnet (2. Alternative).

1. Alternative: die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten

Diese Tatbestandsalternative ist selbsterklärend. Wer ein Instrument oder Verfahren ausgibt, das als Zahlungsauthentifizierungsinstrument einzustufen ist, erbringt das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft.

2. Alternative: die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen

Unter diese Alternative fällt jeder, der auf der Grundlage entsprechender Verträge Kartenabrechnungsdienste für andere übernimmt.

Die amtliche Begründung führt dazu wie folgt aus (BT-Drucks. 16/11613, S. 34):

„[…] Unter dieses Gesetz wird […] dasjenige Unternehmen [fallen …], welches die erforderlichen Verträge mit den die Karte als Zahlungsmittel annehmenden Unternehmen oder Händlern schließt (das sog. akquirierende Institut oder auch Acquirer), auch wenn es jeweils die tatsächliche Verarbeitung, was bislang in der Regel so ist, an einen sog. Issuing bzw. Acquiring Processor auslagert.

Acquiring ist die auf der Grundlage eines Vertrages mit dem Zahlungsempfänger erbrachte Einziehung und Abrechnung einer Forderung, die der Zahlungsempfänger im Zusammenhang mit der Nutzung eines Zahlungsinstruments durch den Zahler gegen diesen erworben hat, durch Eingehung der Verpflichtung, diese abgerechneten Gelder mit oder ohne Erteilung einer Zahlungsgarantie auszuzahlen. […]“

Daraus ergibt sich, dass die „die Karte als Zahlungsmittel annehmenden Unternehmen oder Händler“ nicht unter den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen. Das bloße Aufstellen eines Kartenlesegerätes (in Verbindung mit dazugehörigen vertraglichen Vereinbarungen) erfüllt damit von vorne herein nicht den Tatbestand des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG. Erst im weiteren Verlauf des Zahlungsvorgangs werden die „ausgelösten Zahlungsvorgänge“ erstmals angenommen und abgerechnet. Die von der Karte ausgelesenen Informationen in Verbindung mit der regelmäßig einzugebenden PIN werden ver- bzw. bearbeitet und an die beteiligten Kreditkartenunternehmen, Kreditinstitute etc. weitergeleitet.

Der Dienstleister, der auf der Grundlage eigener Vertragsbeziehungen (sog. „Akzeptanzverträge“) zu Unternehmen und Händlern Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Abwicklung von ec-Kartenzahlungen oder Kreditkartenzahlungen erbringt (kaufmännischer Dienstleister), erfüllt mit seiner Tätigkeit den Tatbestand des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts in der 2. Alternative. Dies gilt ebenso für den zentralen Dienstleister, dessen technischer Infrastruktur sich der kaufmännische Dienstleister im Regelfall bedient (technischer Dienstleister), sofern der technische Dienstleister mit den Zahlungsdienstenutzern in direkte vertragliche Beziehungen tritt, die ihrerseits Zahlungsdienste beinhalten.

e) Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG)

Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG stellt die Ausführung von Zahlungsvorgängen, bei denen die Zustimmung des Zahlers zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs über ein Telekommunikations-, Digital-, oder IT-Gerät übermittelt wird und die Zahlung an den Betreiber des Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes erfolgt, sofern der Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen tätig ist (digitalisiertes Zahlungsgeschäft), einen Zahlungsdienst dar.

Hierzu die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 16/11613, S. 34 f.):

„[…] Zahlungen, die mit der Telefonrechnung eingezogen oder gegen die Belastung eines entsprechenden Fernmeldeguthabens bei einer Telekommunikationsgesellschaft vollzogen werden, sind unter § 1 Abs. 2 Nr. 5 als Zahlungsdienste einzustufen, die nach diesem Gesetz erlaubnispflichtig sind, wenn sie nicht von Kreditinstituten mit einer Erlaubnis für das Einlagen- und das Kreditgeschäft, E-Geld-Instituten oder einer Institution im Sinne der Nummer 3 oder 4 des § 1 Abs. 1 erbracht werden. Das betrifft z. B. die Abrechnung von Fahrscheinen des öffentlichen Personennahverkehrs in verschiedenen Regionen, die über das Telekommunikationsunternehmen des Fahrgastes, insbesondere auch gegen die Belastung von Mobiltelefonguthaben bewerkstelligt werden können. Die Vorschrift setzt die entsprechende Vorgabe aus Nummer 7 des Anhangs der Zahlungsdiensterichtlinie um.“

Die electronic cash-Funktion, die gewöhnlich in die Debit-Karte integriert ist, die Kreditinstitute in der Regel ihren Kunden mit der Einrichtung eines Girokontos ausgibt, ist digitalisiertes Zahlungsgeschäft und zugleich (bei Geldkartenfunktion sogar zweifach) Zahlungsauthentifzierungsgeschäft. Die Kreditinstitute mit einer Vollbanklizenz fallen unter die Kategorie der privilegierten Zahlungsdienstleister des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZAG und benötigen keine Erlaubnis nach dem ZAG.

Der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts ist praktisch relevant für Zahlungen von Waren und Dienstleistungen, die durch die Belastung eines Prepaid-Guthabens bei einer Telekommunikationsgesellschaft oder die durch ein Postpaid-Zahlungssystem (Telefonrechnung) eingezogen werden. Das betrifft beispielsweise den Kauf einer Kinokarte oder den Erwerb von Gütern aus einem Automaten mittels Mobiltelefon und die in der Gesetzesbegründung angeführte Abrechnung von Fahrscheinen des öffentlichen Personennahverkehrs, die über den Telekommunikationsanbieter des Fahrgastes bewerkstelligt werden können.

Ausführen von Zahlungsvorgängen

Obschon das Buchgeld bei beiden Zahlungsvorgängen faktisch nur zwischen den an dem jeweiligen Zahlungsvorgang beteiligten Kreditinstituten bewegt wird, stellt sich die Ausgangssituation bei der Zahlung an den Betreiber des Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes grundlegend anders dar als bei dem Zahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG, da der Teilnehmernetzbetreiber zu einem notwendigen Glied in der Zahlungskette wird. Er stößt den Zahlungsvorgang nicht bloß an. Stattdessen kann diese Art von Zahlungsgeschäft ohne sein Dazwischentreten nicht zustande kommen. Genau diesen Fall wollte der seinerzeitige Gesetzgeber (sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene) erfassen.

Betreiber

Der persönliche Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG ist nicht auf den Betreiber des Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes beschränkt. Normadressat sind auch diejenigen Beteiligten, die mittelbar in den Zahlungsvorgang zwischen dem Anbieter der Ware oder Dienstleistung und dem Zahlungsdienstnutzer eingebunden sind, wie beispielsweise Verbindungsnetzbetreiber, Zugangsvermittler und Reseller.

Zwischengeschaltete Stelle

Von der Vorschrift soll jedoch nur die Tätigkeit des Betreibers erfasst werden, die sich ausschließlich auf die bloße Durchführung der Zahlungsleistung beschränkt. Sofern der Betreiber in die Wertschöpfung der Waren oder Dienstleistungen involviert ist, sich seine Tätigkeit also über die reine Ausführung der Zahlungsvorgänge hinaus erstreckt, wird diese von § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG nicht erfasst.

f) Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG)

Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG sind die Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfergeschäft).

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 35) führt aus:

„Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6 fällt unter dieses Gesetz auch das Finanztransfergeschäft, das weitgehend der Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG entspricht und der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt. § 1 Abs. 2 Nr. 6 soll die entsprechende Regelung im KWG ablösen. Die Vorschrift setzt die entsprechende Vorgabe aus Nummer 6 des Anhangs der Zahlungsdiensterichtlinie um.

Ein Finanztransfergeschäft ist ein einfacher Zahlungsdienst, der in der Regel auf Bargeld beruht, das der Zahler einem Zahlungsdienstleister übergibt, der den entsprechenden Betrag (genauer gesagt die Information, die jemand anders im Verbund mit dem Zahlungsdienstleister am Zielort veranlasst, am Zielort der Zielperson, d. h. dem Zahlungsempfänger oder dessen Zahlungsdienstleister einen entsprechenden Geldbetrag auszuhändigen) regelmäßig über Telefon oder ein anderes Telekommunikationsnetz, an einen anderen, für den Empfänger der Zahlung handelnden Zahlungsdienstleister vertragsgemäß weiterleitet. In einigen Mitgliedstaaten bieten Supermärkte, Groß- und Einzelhändler ihren Kunden eine solche Dienstleistung für die Bezahlung von Rechnungen von Versorgungsunternehmen und anderen regelmäßigen Haushaltsrechnungen (siehe 7. Erwägungsgrund der Zahlungsdiensterichtlinie).

Anders als bisher das KWG, das für das Finanztransfergeschäft lediglich eine Aufsicht ausschließlich aus Gründen der Geldwäscheprävention sichergestellt hat, dient die Zahlungsdiensterichtlinie in erster Linie der Schaffung eines vereinheitlichten Binnenmarktes für Zahlungsgeschäfte, so dass die bisherige schutzzweckorientierte Einschränkung der Reichweite des Finanztransfergeschäfts durch die Bundesanstalt nicht auf die Auslegung des Begriffs in Bezug auf die Erbringung von Zahlungsdiensten nach der Zahlungsdiensterichtlinie übertragen werden kann. In der Zahlungsdiensterichtlinie sind Anhaltspunkte für eine einschränkende Auslegung des Tatbestands, die sich maßgeblich am Schutzzweck der Geldwäscheprävention orientiert, nicht ersichtlich. Bei dem Tatbestand des Finanztransfers handelt es sich um Zahlungsdienste, die nicht über die Einschaltung eines Zahlungskontos ausgeführt werden…

…Die Inzahlunggabe von Bargeld ist indes nicht Tatbestandsvoraussetzung. Wie der Zahlungsdienstnutzer den Geldbetrag letztlich einbringt, sei es in bar oder sei es per Überweisung, Scheck, electronic cash, Einzugsermächtigung und dergleichen, das spielt letztlich keine Rolle. Erfasst werden soll unter Nummer 6 schließlich jeder Zahlungsvorgang, bei dem zwischen dem Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer keine kontenmäßige Beziehung begründet wird.

Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts wird auch in Zukunft nicht die sogenannten Nachnahmezahlungen im Versandkauf erfassen, bei denen das das Paket zustellende Unternehmen für Rechnung des Lieferanten bei dem Abnehmer die Rechnung für die Ware Zug um Zug gegen die Aushändigung des Pakets, das die Ware enthält, abkassiert. Unter das Finanztransfergeschäft oder unter andere Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes fallen nicht Inkassotätigkeiten, mit denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder im Sinne einer Inkassobeitreibung eingezogen werden sollen, die aus bestimmten Grundgeschäften herrühren und in der Regel vom Schuldner nicht sofort zu erfüllen waren.“

Das Finanztransfergeschäft fungiert als Auffangtatbestand für Dienstleistungen, die in der auftragsgemäßen Übermittlung von Geldern bestehen und die nicht unter die Tatbestände des § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 ZAG fallen. Tatbestandsmäßig sind das Entgegennehmen und Übermitteln von Bar- oder Buchgeld im Auftrag des Zahlers oder des Zahlungsempfängers. Kennzeichnend ist, dass dabei der Zahlungsdienstleister kein Zahlungskonto für den Kunden führt.

Der Dienstleister muss nicht den gesamten Zahlungsfluss vom Zahler zum Empfänger bewirken. Nach Gesetzeswortlaut und amtlicher Begründung (s.o.) reicht es aus, wenn der Dienstleister am Zahlungsfluss allein auf der Seite des Zahlers oder des Zahlungsempfängers beteiligt ist: Das Gesetz nennt zunächst die Dienste, bei denen Gelder „…ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen…“ werden. Gleichermaßen nennt das Gesetz die Dienste, bei denen Gelder „…im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht…“ werden. Bei der zweiten Alternative geht es um Finanztransferdienste, bei denen der Zahlungsdienstleister „im Lager“ des Zahlungsempfängers steht. Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG greift daher nur ein, wenn der Dienstleister das Kausalgeschäft abschließt (siehe auch unten 3. b) unter dem Stichwort „Abschließen“).

Unerheblich ist, ob der Dienstleister das Geschäft durch einen tatsächlichen Geldfluss (die Überbringung von Bargeld oder die Weiterleitung von Buchgeld mit Hilfe eines eigenen Sammelkontos bei einem Kreditinstitut über die Gironetze) oder aber durch Verrechnung ausführt, zum Beispiel über ein System der zwei Töpfe („Hawala“). Entscheidend ist das wirtschaftliche Ergebnis des Finanztransfers. Auch die tatsächliche Auszahlung eines Geldbetrages ist nicht in jedem Fall erforderlich. Das Finanztransfergeschäft ist grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstleister von einer Aufrechnungsmöglichkeit, die ihm aus einem anderen Rechtsgeschäft zusteht, Gebrauch macht.

Nicht mehr möglich ist eine Einschränkung des Tatbestands unter dem Gesichtspunkt der (fehlenden) Geldwäschegefahr, wie sie in der Verwaltungspraxis zu dem Tatbestand des Finanztransfergeschäfts in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG a.F. regelmäßig vorgenommen wurde. In Betracht kommen damit neben dem klassischen Geschäft der „money remittance agencies“ vielfältige Tätigkeiten im Bereich des Buchgeldtransfers. Unter das Finanztransfergeschäft können beispielsweise Dienste fallen, bei denen der Dienstleister für Einzelhändler oder Internetshops die anfallenden Lastschriften oder Zahlungen im ELV-Verfahren über eigene Sammelkonten bei Kreditinstituten einzieht und die eingezogenen Gelder an den Händler übermittelt. Tatbestandsmäßig sein können auch sog. „Treuhandservices“, bei denen der Anbieter als Dienstleistung zwischen Käufer und Verkäufer (z.B. in Internethandelsportalen), die Kaufpreiszahlung vorab treuhänderisch auf eigenen Sammelkonten entgegennimmt und den Betrag an den Verkäufer weiterleitet, sobald der Käufer die mangelfreie Übergabe der Ware bestätigt.

Inkasso

Bestimmte Inkassotätigkeiten sollen nicht unter das Finanztransfergeschäft fallen, so die amtliche Begründung zum ZAG (s.o.). Das betrifft nicht jede Tätigkeit, die im weiteren Sinn als Inkasso bezeichnet werden kann, weil dabei Forderungen eingezogen werden. Das Einziehen von Forderungen für den Auftraggeber kennzeichnet häufig auch Zahlungsdienste; zum Beispiel bei der Tätigkeit von Acquiring-Unternehmen, die Kartenzahlungen für Einzelhändler abwickeln. Es besteht auch keine Kongruenz mit dem Tatbestand der Inkassodienstleistung des § 2 Abs. 2 Rechtsdienstleistungsgesetz, der abstellt auf „…die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung)…“. Vielmehr nennt die amtliche Begründung zum ZAG explizit „…Inkassotätigkeiten, mit denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder im Sinne einer Inkassobeitreibung eingezogen werden sollen, die aus bestimmten Grundgeschäften herrühren und in der Regel vom Schuldner nicht sofort zu erfüllen waren…“. Das Führen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung wird in der Regel das Vereinnahmen, Verbuchen und Weiterleiten von Zahlungseingängen unter Einbindung in das Rechnungswesen des Auftraggebers umfassen; ggf. auch die Erstellung der Rechnungen für die Debitoren. Unter „Beitreibung“ von Forderungen wird man Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen verstehen. Diese Tätigkeiten sollen keinen Zahlungsdienst darstellen. Zur Festlegung, ob eine bestimmte Inkassotätigkeit unter das Finanztransfergeschäft oder andere Zahlungsdienste fällt, kommt es allerdings auf den konkreten Einzelfall an (vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 16/12487 unter A.V.).

Factoring/Forderungsabtretung

Häufig tritt der Zahlungsempfänger seine Forderung gegen den Zahler zum Zwecke des Einzugs an den Zahlungsdienstleister ab. Das Erbringen des Finanztransfergeschäfts ist in dieser Konstellation nicht ausgeschlossen, auch wenn nach rechtlicher Betrachtung der Zahlungsdienstleister eine eigene Forderung einzieht. Aus § 32 Abs. 6 KWG ergibt sich, dass Zahlungsdienste auch in dieser Konstellation vorliegen können. Diese Norm klärt das Konkurrenzverhältnis zu dem in solchen Fällen eventuell einschlägigen Factoring gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG dahingehend, dass Zahlungsinstitute und E-Geldinstitute keine gesonderte Erlaubnis für das Factoring benötigen. Im Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags (s.o., unter B, zu Art. 2 Nr. 9) heißt es:

„… Im Rahmen der Abwicklung von Kartenzahlungen und auch sonstigen elektronischen Zahlungen kommt es wiederholt vor, dass Zahlungsinstitute, die künftig dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz unterfallen werden, den angeschlossenen Unternehmen/Zahlungsempfängern Forderungen gegen deren Kunden/Zahlungspflichtige abkaufen. Aufsichtsrechtlich wird in diesen Fällen damit häufig ein „Factoring“ gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG erbracht sein, auch wenn die hierbei von den Vertragsbeteiligten verfolgte Zielstellung nicht in einer Abzielung auf eine Finanzierung, sondern eher auf eine Zahlungsabwicklung gerichtet ist.

Eine hierdurch drohende Doppelbeaufsichtigung von Zahlungsinstituten, die künftig eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG besitzen müssen, sowie zusätzlich wegen der Erbringung des Factoring im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG einer Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG bedürfen, wäre nicht zielführend, da die Erlaubnisanforderungen an die Finanzdienstleistung des Factoring erheblich niedriger ausgestaltet sind als die Anforderungen an eine Erlaubnis im Sinne des § 8 Abs. 1 ZAG…“

Für das Vorliegen des Finanztransfergeschäfts kommt es demnach in Fällen der Forderungsabtretung darauf an, ob die Dienstleistung nach wirtschaftlicher Betrachtung auf die Zahlungsabwicklung und nicht auf die Finanzierung des Vertragspartners abzielt. Die Zahlungsabwicklung wird häufig im Vordergrund stehen, wenn trotz Forderungsverkauf der Zahlungsempfänger das Entgelt für die verkauften Forderungen vertraglich erst dann ausgezahlt bekommen soll, wenn der Dienstleister die abgetretene Forderung erfolgreich auf seine Konten eingezogen hat. Die Übernahme des Ausfallrisikos schließt das Erbringen von Zahlungsdiensten nicht generell aus. Insbesondere beim Einzug von Lastschriften und im ELV-Verfahren übernimmt der Dienstleister teilweise das Ausfallrisiko als zusätzliche Dienstleistung.

3. Zahlungsdienste-Negativkatalog (§ 1 Abs. 10 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind die in § 1 Abs. 10 ZAG genannten Dienste.

a) Direkte Zahlungen (§ 1 Abs. 10 Nr. 1 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die ohne zwischengeschaltete Stellen ausschließlich als unmittelbare Bargeldzahlung vom Zahler an den Zahlungsempfänger erfolgen.
Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 37) führt aus:

„Zahlungsvorgänge, die ohne zwischengeschaltete Stellen ausschließlich als direkte Bargeldzahlung vom Zahler an den Zahlungsempfänger erfolgen, sind keine Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes. Eine Zahlungsdienstleistung scheidet hier bereits der Natur der Sache nach aus. Der europäische Gesetzgeber hält jedoch eine entsprechende Klarstellung für geboten; dem soll diese Regelung folgen. Die Regelung setzt Artikel 3 Buchstabe a der Zahlungsdiensterichtlinie um.“

Der amtlichen Begründung ist derzeit nichts hinzuzufügen.

b) Handelsvertreter und Zentralregulierer (§ 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer, der befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 37f) führt aus:

„Die Vorschrift schafft dagegen eine echte Bereichsausnahme für eine Dienstleistung, die an sich unter den Katalog der Zahlungsdienstleistungen des § 1 Abs. 2 fällt und den Betreiber zum Zahlungsinstitut machte, da die Richtlinie bei der Anknüpfung der Zahlungsdienstleistungstatbestände grundsätzlich nicht zwischen Haupt- und Nebengeschäft unterscheidet: Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter und Zentralregulierer, der befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen, sollen keine Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sein. Der Schwerpunkt der Dienstleistung des Handelsvertreters liegt in der Vermittlung des Grundgeschäfts, dem Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen, das überhaupt erst Anlass zu dem Zahlungsvorgang gibt, den er sozusagen als Nebendienstleistung abwickelt.

Die Vorschrift setzt die entsprechende Vorgabe aus Artikel 3 Buchstabe b der Zahlungsdiensterichtlinie um. Die Regelung soll eindeutig nicht abhängig Beschäftigte erfassen.

Die Vorschrift wird insbesondere den Zentralregulierern die Möglichkeit geben, nicht unter den Erlaubnisvorbehalt nach diesem Gesetz zu fallen, auch ohne dass sie dafür als zentraler Kontrahent in die einzelnen Geschäfte für ihre Verbundsunternehmen eintreten müssen; es genügt, dass sie für den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen für die in ihrem Verbund zusammengeschlossenen Unternehmen die Konditionen mit den Abnehmern bzw. Lieferanten grundsätzlich aushandeln. Es ist indessen nicht erforderlich, dass sie sich in jeden einzelnen Vertragsabschluss reinhängen. Andererseits darf das Verhandlungsmandat des Zentralregulierers auch nicht bloß auf dem Papier stehen; es muss in der Praxis gelebt werden. Der Zentralregulierer muss dabei nicht jede einzelne Kondition aushandeln, bei den Anschlussunternehmen dürfen durchaus Spielräume bleiben. […]“

Nach § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG dürfen über den Handelsvertreter oder Zentralregulierer, der befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen, Zahlungsvorgänge laufen, ohne dass der Handelsvertreter oder Zentralregulierer deswegen als Zahlungsinstitut zu qualifizieren wäre. Hinter dieser Vorschrift steht die Überlegung, dass der Handelsvertreter oder Zentralregulierer in rechtliche Vorgänge des Grundgeschäfts eingebunden ist, also insoweit auch nicht wirklich ein Dritter ist. Der Zahlungsvorgang ist nicht mehr als Hilfs- und Nebengeschäft.

Die Richtlinie 2007/64/EG selbst spricht nur von dem Handelsagenten oder commercial agent. Der nationale Gesetzgeber versteht diese Regelung so weit, dass sie auch den Zentralregulierer mit einschließen sollte. Der Regelungsgegenstand zerfällt in zwei Handlungsalternativen: „aushandeln“ oder „abschließen“.

Aushandeln

Aushandeln bezieht sich grundsätzlich auf das Grundgeschäft. Die Vorschrift lässt sich insgesamt dahin verstehen, dass der, der als Abschlussvertreter, als Bote oder auch nur als Unterhändler in den Abschluss des Grundgeschäfts eingebunden ist, das Geld für den Zahlungsempfänger in Empfang nehmen und an diesen weiterleiten darf.

Abschließen

Abschließen erfasst ebenfalls grundsätzlich das Grundgeschäft. Wenn ein Handelsvertreter mit einer entsprechenden Vollmacht auch die Zahlung für seinen Geschäftsherrn mit Erfüllungswirkung annimmt, erbringt er keinen Zahlungsdienst im Sinne des ZAG. Für den Zahler erbringt er keinen Zahlungsdienst, da er im Lager des Zahlungsempfängers steht. Für den Zahlungsempfänger erbringt er keinen Zahlungsdienst, da § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG greift.

c) Werttransportunternehmen/Wertdienstleister (§ 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 38) führt aus:

„Die Vorschrift setzt die entsprechende Vorgabe aus Artikel 3 Buchstabe c der Zahlungsdiensterichtlinie um.

Die Bereichsausnahme erfasst nur Tätigkeiten, bei denen ausschließlich Banknoten und Münzen vom Zahler zum Zahlungsempfänger transportiert werden. „Gewerbsmäßiger Transport von Banknoten und Münzen einschließlich Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe“ sind allein die physische Entgegennahme von Bargeld eines Kunden, die Bearbeitung des Bargeldes im Sinne der bankmäßigen Aufbereitung, der Transport sowie die Übergabe des Bargeldes an den Zahlungsempfänger oder eine von diesem bestimmte Stelle. In diesem Fall, der allerdings heutzutage nur ein spezifisches Segment der Geschäftsaktivitäten eines Wertdienstleisters abdeckt, betreibt das Unternehmen keinen Zahlungsdienst.

Die erlaubnispflichtige Erbringung von Zahlungsdienstleistungen durch den Wertdienstleister kann im Einzelfall im Zusammenhang mit der Abwicklung von Vorgängen aus der Bargeldent-/-versorgung im Wege des Cashrecycling-/Banknotenrecycling über Konten stehen. Entscheidend ist allein, dass sich die Tätigkeit nicht – wie von der Ausnahmeregelung vorausgesetzt – in der bloßen körperlichen Entgegennahme und Übergabe erschöpft. Daraus folgt, dass Wertdienstleister bei der Abwicklung von Vorgängen im Zusammenhang mit dem Bargeldrecycling oder der sonstigen Bargeldent-/-versorgung über eigene Konten regelmäßig nicht unter die Bereichsausnahme fallen und dementsprechend eine Erlaubnis als Zahlungsinstitut benötigen.

Dienste, die im Einzelfall über die vorstehend von Nummer 3 erfassten Tätigkeiten hinausgehen, insbesondere wenn die Gelder nicht unmittelbar übergeben, sondern unter Zwischenschaltung eines bei einem Kredit- oder Zahlungsinstitut geführten Kontos des Werttransportunternehmens/Wertdienstleisters an die Kunden übermittelt werden, bewegen sich regelmäßig nicht mehr in der Bereichsausnahme und sind deshalb als über Konten getätigtes Ein- oder Auszahlungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 1), als Überweisungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 2b) oder als Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 6) erlaubnispflichtig. Es ist dabei unerheblich, dass der Auftraggeber des Wertdienstleisters in der Regel auch der Empfänger der Zahlung ist (vgl. Artikel 4 Nr. 10 der Zahlungsdiensterichtlinie). […]“

Das/Der Werttransportunternehmen/Wertdienstleister (Wertdienstleister), der für seinen Auftraggeber Bargeld zur nächsten Bank- oder Bundesbankfiliale bringt, damit es dort dem Konto seines Auftraggebers gutgebracht wird, betreibt zwar das Einzahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZAG. Nach § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG gilt dieser Dienst indessen nicht als Zahlungsdienst im Sinne des ZAG, solange sich der Wertdienstleister auf die Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe des Bargeldes beschränkt. Die Vorschrift regelt einen besonderen Unterfall der technischen Hilfeleistung, die prinzipiell nicht als Zahlungsdienst im Sinne des ZAG qualifiziert werden soll, und nimmt den Anwendungsbefehl unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG, der andernfalls zu weit ausfiele, insoweit zurück.

Die Weiterleitung von Einzahlungsgegenwerten aus der Bargeldentsorgung auf ein Konto des jeweiligen Kunden - sowohl unter Einbindung des Einzel-NiKo-Einzahlungsverfahrens als auch des Sammel-NiKo-Einzahlungsverfahrens (nicht kontengebundenes Einzahlungsverfahren bei der Deutschen Bundesbank) - fällt unter § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG. Dies setzt indes voraus, dass der Wertdienstleister im Vertrag mit seinem Kunden keine über die Regelung des § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG hinausgehenden Verpflichtungen übernimmt. § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG deckt die physische Entgegennahme des Bargeldes, die bankmäßige Bearbeitung, zu der auch der Austausch von Geldern im Vorfeld einer (Sammel-)Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank zählt, und die Ablieferung bei der Zielstelle ab, die auch ein Kreditinstitut des Kunden sein kann.

Der Umtausch der Münzen in Papiergeld oder andere Stückelungen fällt noch als Bearbeitung unter § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob dieser Austausch wegen der seitens der Deutschen Bundesbank vorgegebenen Einzahlungsbedingungen oder zu eigenen Zwecken erfolgt, etwa da der Wertdienstleister selbst Bedarf an einer bestimmten Stückelung hat, z.B. um seine Kunden bedarfsgerecht zu versorgen („Münzgeldrecycling“). Im Fall des durch die Deutsche Bundesbank vorgegebenen Umtauschs von Münzen in Papiergeld wird dabei eine im Einzelfall erforderlich werdende Aufstockung mit Eigengeldern in Höhe von maximal 4,99 € noch als Bearbeitung im Sinne des § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG eingestuft. Für die Durchführung eines Bartausches im Vorfeld einer Sammeleinzahlung ist eine eindeutige vertragliche Regelung zwischen dem Wertdienstleister und seinem Kunden erforderlich, die den Wertdienstleister zu einem solchen Bartausch berechtigt.

Die Ausnahmevorschrift greift indes nicht, wenn Bargeld der Kunden auf eigene Konten des Wertdienstleisters oder auf den Namen des Wertdienstleisters geführte (Sammel-)Treuhandkonten transferiert wird.

d) Reverse Bargeldzahlungen (§ 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Dienste, bei denen der Zahlungsempfänger dem Zahler Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem ihn der Zahlungsdienstnutzer kurz vor der Ausführung eines Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich hierum gebeten hat.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 38) führt aus:

„Die Vorschrift schafft eine Bereichsausnahme für Dienste, bei denen der Käufer einer Ware oder einer Dienstleistung bei der Abrechnung an der Kasse, bei der er unbar bezahlt, sich gegen eine entsprechende Lastschriftermächtigung Bargeld auszahlen lässt. Regelmäßig gibt der Verkäufer dabei ein Darlehen und betreibt das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG; in engen Grenzen stellt die Bundesanstalt ein solches Geschäft nach § 2 Abs. 4 KWG von dem Erlaubnisvorbehalt nach dem Kreditwesengesetz frei.

Die Vorschrift setzt die entsprechende Vorgabe aus Artikel 3 Buchstabe e der Zahlungsdiensterichtlinie um, die insbesondere wegen der in Dänemark üblichen „Dankort“ eingefügt wurde, mit welcher eine solche reverse Bargeldzahlung möglich ist.“

§ 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG erfasst Bargeldauszahlungen an der Ladenkasse (Cash-back services provided by merchants at point of sales).

Dabei bittet der Zahler („Kunde“) den Zahlungsempfänger („Geschäftsinhaber“) kurz vor der Ausführung eines Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich um die Aushändigung von Bargeld. Die bargeldlose Zahlung des Kunden umfasst den Gegenwert der Waren oder Dienstleistungen zuzüglich des Betrages, den der Geschäftsinhaber dem Kunden in bar aushändigt.

Der Kunde lässt sich gegen Vorlage seiner ec-Karte, die in ein dafür an der Ladenkasse bereitgestelltes Lesegerät eingeführt und in das seine persönliche Geheimzahl (PIN) eingegeben wird (electronic-cash-Verfahren), zu Lasten seines Girokontos bei seinem Kreditinstitut, welches die Zahlung an den Geschäftsinhaber online autorisiert und garantiert, Bargeld aushändigen. Der Geschäftsinhaber kann § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG in Anspruch nehmen. Er benötigt keine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.

Alternativ wird in das bereitgestellte Lesegerät lediglich die ec-Karte eingeführt, nicht hingegen die PIN eingegeben. Das Lesegerät liest die Daten aus der ec-Karte, fragt bei einer zentralen Stelle nach einer eventuellen Sperrung der ec-Karte und generiert, falls keine Sperrung vorliegt, eine Lastschrifteinzugsermächtigung, die vom Kunden unterschrieben werden muss. Zwar mag in dieser Alternative § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG noch eingreifen können. Eine Inanspruchnahme von § 2 Abs. 3 ZAG ist hingegen nicht möglich. Der Geschäftsinhaber benötigt grundsätzlich eine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG oder diesbezüglich eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG.

Die Regelung des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG setzt indessen nur voraus, dass eine Ware oder eine Dienstleistung erworben wird, und im Zusammenhang mit der bargeldlosen Zahlung des Erwerbs eine Aushändigung von Bargeld erfolgt. Eine bestimmte Mindestsumme des Erwerbs ist vom Gesetz nicht vorgegeben.

Auf den Betrieb von Geldausgabeautomaten passt diese Bestimmung nicht.

e) Geldwechselgeschäfte (§ 1 Abs. 10 Nr. 5 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Geldwechselgeschäfte, die bar abgewickelt werden.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 38) führt aus:

„Die Vorschrift ist auch eher Klarstellung denn Bereichsausnahme. Geldwechselgeschäfte, die bar getätigt werden, einschließlich Sortengeschäfte, sollen keine Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sein. Der Sache nach geht es hier nicht um einen Zahlungsvorgang, sondern um den Austausch von Zahlungsmitteln. Die Vorschrift setzt die entsprechende Vorgabe aus Artikel 3 Buchstabe f der Zahlungsdiensterichtlinie um.

Das Sortengeschäft bleibt als Finanzdienstleistung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 7 KWG nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtig.“

§ 1 Abs. 10 Nr. 5 ZAG stellt klar, dass Geldwechselgeschäfte, die bar abgewickelt werden, keine Zahlungsdienste sind. Der Geldwechsel verschafft dem Zahler lediglich das lokale Zahlungsmittel. In den Zahlungsvorgang selbst ist der Geldwechsler nicht eingebunden; er stößt ihn nicht einmal an. Im Umkehrschluss können Geldwechselgeschäfte, die über Zahlungskonten laufen, als Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG einzustufen sein.

f) Schecks, Wechsel, Gutscheine und Postanweisungen (§ 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, denen eines der folgenden Dokumente zugrunde liegt, das auf den Zahlungsdienstleister gezogen ist und die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht:

  1. ein Scheck in Papierform im Sinne des Scheckgesetzes oder ein vergleichbarer Scheck in Papierform nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum,
  2. ein Wechsel in Papierform im Sinne des Wechselgesetzes oder ein vergleichbarer Wechsel in Papierform nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum,
  3. ein Gutschein in Papierform,
  4. ein Reisescheck in Papierform oder
  5. eine Postanweisung in Papierform im Sinne der Definition des Weltpostvereins.


Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 38) führt aus:

„Die Vorschrift schafft für Zahlungsvorgänge auf der Basis von Wechseln, Schecks, Gutscheinen, Reiseschecks oder Postanweisungen, die auf den Zahlungsdienstleister gezogen werden, eine Bereichsausnahme. Sie gelten nicht als Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes. […]

Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe g der Zahlungsdiensterichtlinie um. Die Vorschrift legt den Kreis der für die Bereichsausnahme in Betracht kommenden Dokumente abschließend fest. Der Einzug von Schecks ist Bankgeschäft und fällt unter § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 9 KWG.“

§ 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG privilegiert die dort abschließend aufgeführten Dokumente.

Nicht unter § 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG fallen elektronische Transaktionen, die bloß als Scheck oder Gutschein bezeichnet werden, auch wenn sie rechtlich im Übrigen analog konstruiert sind. Elektronisch eingeleitete Transaktionen, die erst im Laufe des Zahlvorgangs bestimmungsgemäß auf Papier umgestellt werden, fallen nicht unter § 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG, da sie nicht mit dem Dokument eingeleitet werden.

g) Zahlungsvorgänge innerhalb von Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemen (§ 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG)

Gemäß § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG gelten Zahlungsvorgänge, die innerhalb eines Zahlungs- oder Wertpapierabwicklungssystems zwischen Zahlungsausgleichsagenten, zentralen Gegenparteien, Clearingstellen oder Zentralbanken und anderen Teilnehmern des Systems und Zahlungsdienstleistern abgewickelt werden, nicht als Zahlungsdienste.

Die Gesetzesbegründung führt dazu wie folgt aus (BT-Drucks. 16/11613, S. 39):

„Privilegiert werden soll unterdessen jedoch nur der Abrechnungsverkehr der erlaubt tätigen Zahlungsdienstleister untereinander. Bedingung ist also, dass in jedem Einzelfall der Dienstleistungsempfänger als inländisches Zahlungsinstitut eine Erlaubnis der Bundesanstalt nach § 8 Abs. 1 hat, als Zahlungsinstitut aus einem anderen Mitgliedstaat oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine Lizenz entsprechend Artikel 10 der Zahlungsdiensterichtlinie, oder dass er unter eine der Sonderkategorien des Artikels 1 Abs. 1 Buchstabe a, b, c, e oder f der Zahlungsdiensterichtlinie fällt, oder dass er als Institut aus einem Drittstaat ggf. den dort bestehenden Erlaubnisvorbehalt beachtet. Das Notifizierungsverfahren nach Artikel 25 der Zahlungsdiensterichtlinie muss das Institut nicht durchlaufen haben.“

Die Tätigkeit eines Unternehmens, das ausschließlich mit lizenzierten Kreditinstituten, Wertpapierhandelsunternehmen oder Zahlungsinstituten, die selbst in den Zahlungsvorgang eingebunden sind, in vertraglichen Beziehungen steht, erbringt keinen Zahlungsdienst im Sinne des ZAG. Tritt das Unternehmen unmittelbar mit dem Zahler oder dem Zahlungsempfänger im Rahmen eines Zahlungsvorgangs in vertragliche Beziehungen, so scheidet die Berufung auf § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG aus.

h) Zins und Dividendenzahlungen von zugelassenen Instituten oder Kapitalanlagegesellschaften (§ 1 Abs. 10 Nr. 8 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen, die von den unter Nummer 7 fallenden Unternehmen oder von Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten oder Kapitalanlagegesellschaften im Rahmen ihrer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz oder dem Investmentgesetz durchgeführt werden.

Die amtliche Erläuterung (BT-Drucks. 16/11613, S. 40) führt dazu aus:

„Wertpapieranlagen und damit im Zusammenhang stehende Dividenden, Erträge oder sonstige Ausschüttungen oder deren Einlösung oder Veräußerung, die von den unter Nummer 7 genannten Unternehmen oder von Wertpapierdienstleistungen erbringenden Kreditinstituten, Kapitalanlagegesellschaften oder Finanzdienstleistungsinstituten im Rahmen ihrer Zulassung nach dem Kreditwesengesetz oder dem Investmentgesetz durchgeführt werden, sollen keine Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sein. Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe i der Zahlungsdiensterichtlinie um.“

Der amtlichen Erläuterung ist derzeit nichts hinzuzufügen.

i) Technische Infrastrukturdienstleistungen (§ 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Dienste, die von technischen Dienstleistern erbracht werden, die zwar zur Erbringung der Zahlungsdienste beitragen, jedoch zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen.

Die amtliche Erläuterung (BT-Drucks. 16/11613, S. 39) führt aus:

„Dienste, die von technischen Dienstleistern erbracht werden, die zwar zur Erbringung der Zahlungsdienste beitragen (diese im Wesentlichen überhaupt erst zu wirtschaftlich vertretbaren Konditionen ermöglichen), jedoch zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen, sollen keine Zahlungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sein. Das betrifft vor allem die Verarbeitung und Speicherung von Daten, vertrauensbildende Maßnahmen und Dienste zum Schutz der Privatsphäre, Nachrichten- und Instanzenauthentisierung, Bereitstellung von Informationstechnologie (IT-) und Kommunikationsnetzen sowie Bereitstellung und Wartung der für Zahlungsdienste genutzten Endgeräte und Einrichtungen. Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe j der Zahlungsdiensterichtlinie um.“

Technische Dienstleistungen

§ 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG nimmt rein technische Dienste von dem Anwendungsbereich des Gesetzes aus, auch wenn der Dienstleister unmittelbar mit dem Zahler am Anfang oder dem Zahlungsempfänger am Ende einer Geldtransferkette in vertragliche Beziehungen tritt. Sofern der Dienstleister jedoch gegenüber seinen Kunden im Rahmen des Zahlungsvorgangs auch kaufmännische Dienste übernimmt, wie beispielsweise die Abwicklung und Abrechnung von Zahlungsvorgängen, kommt das Vorliegen eines Zahlungsdienstes grundsätzlich in Betracht. Die bloße Weiterleitung von Transaktionsdaten ist für sich genommen dagegen nicht als Abrechnung zu qualifizieren und daher ein rein technischer Dienst.

Zu keiner Zeit im Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge

Es reicht allerdings nicht aus, dass es sich bei der Tätigkeit des technischen Dienstleisters um rein technische Dienste handelt. Er darf zudem zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen.

Bei Buchgeldbeträgen handelt es sich um Forderungen (an das kontoführende Institut), die körperlich nicht greifbar sind, wenn sie auch in auf Papier ausweisbaren Buchungssätzen abgebildet werden. Besitz ist daher sinnvoll nur im Sinne einer Verfügungsbefugnis zu verstehen. Das zu übermittelnde Geld darf nicht nur nicht über ein Konto laufen, das auf den Namen des technischen Dienstleisters lautet (Eigenkonto); es darf auch nicht über ein Fremdkonto laufen, über das der Dienstleister eine Verfügungsbefugnis hat. Es darf nicht einmal auf einem Konto zwischengeparkt werden, auf das der technische Dienstleister auf der Basis einer (jederzeit widerrufbaren) Kontovollmacht zugreifen kann. Der technische Dienstleister muss danach Acht geben, dass ihm auch nicht nur vorübergehend eine Kontovollmacht für ein Konto eingeräumt wird, über das die zu übermittelnden Geldbeträge geleitet werden.

Technische und kaufmännische Dienstleister

Der technische Dienstleister wird aufgrund seiner im Regelfall rein technischen Tätigkeiten nicht unter das ZAG fallen, sofern er nicht in den Besitz der Geldbeträge gelangt.

Der kaufmännische Dienstleister fällt nur dann aus dem Anwendungsbereich des ZAG, wenn er seine vertragliche Beziehung zu den Zahlungsdienstenutzern auf die Vermietung oder den Verkauf und die Wartung der Zahlungsverkehrsterminals und die Weiterleitung der Transaktionsdaten von den Zahlungsverkehrsterminals an einen technischen Dienstleister beschränkt. Diese Konstruktion wird allerdings regelmäßig dazu führen, dass der technische Dienstleister die Abwicklung der Zahlungsvorgänge übernimmt. Er ist dann als Zahlungsinstitut zu qualifizieren und bedarf einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG.

Mindestens einer der beiden Dienstleister, sei es der technische oder der kaufmännische, wird stets einen Zahlungsdienst erbringen.

j) Verbundzahlungssysteme (§ 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können.

Amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 39):

„[…] Die Regelung hält auch die im Entstehen begriffenen Verbundzahlungssysteme im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) aus dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Räumlich begrenzte Verbundnetze im Nahverkehr fallen somit unter den durch Nummer 10 eröffneten negativen Anwendungsbereich. Sie deckt in diesem Zusammenhang auch den Kauf von Leistungen oder Waren ab, die die Bahnhofskioske und -imbissbuden feilbieten, der ggf. mit einer solchen Verbundkarte bewerkstelligt werden kann, wie auch die Platzmiete an den lokalen Parkraumbewirtschafter, die eventuell über solche Verbundkarten abgerechnet wird.

Der zusätzliche Umsatz mit solchen Verbundkarten in Apotheken oder in einem Supermarkt, wie man ihn in Bahnhöfen findet, würde allerdings den Rahmen dieser Bereichsausnahme sprengen. Dies gilt erst Recht dann, wenn solche Zahlungsdienste auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb einer Kommune oder Region verwendet werden können. Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe k der Zahlungsdiensterichtlinie um.“

§ 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG schafft für drei Gruppen von Diensten eine Bereichsausnahme:

  1. Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die nur für Einkäufe oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen in den Geschäftsräumen der ausgebenden Stelle eingesetzt werden können (Gruppe 1)
  2. Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden können (Gruppe 2)
  3. Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur innerhalb eines begrenzten Netzes von Händlern oder Dienstleistern für die Anschaffung von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen eingesetzt werden können (Gruppe 3).

Maßgebliches Kriterium ist dabei jeweils der bestimmte Verwendungszweck der Instrumente. Mit einer Ausweitung der Einsatzmöglichkeiten können Instrumente, die ursprünglich unter diese Bereichsausnahme fielen, in den Status des Zahlungsdienstes und damit in den Erlaubnisvorbehalt nach § 8 Abs. 1 ZAG hineinwachsen. § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG kann im Einzelfall in Anspruch genommen werden:

Gruppe 1

Unter Gruppe 1 fallen typischerweise Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die nur für Einkäufe oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen in den Geschäftsräumen der ausgebenden Stelle eingesetzt werden können wie beispielsweise die von einer bestimmten Tankstelle ausgegebenen Stationskarte für die Zahlung von an dieser Tankstelle erworbenen Mineralölen sowie auch die von einer bestimmten Ferienanlage ausgegebenen Clubkarte für die Zahlung von dort in Anspruch genommenen Freizeitaktivitäten.

Gruppe 2

Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden können, sind in Gruppe 2 einzuordnen.
Angelehnt an die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 39) erfasst die Bereichsausnahme originär die „Verbundzahlungssysteme“ im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) mit denen das „Produkt“ der Beförderungsleistung in einem räumlich begrenzten Verbundnetz im Nahverkehr bezahlt werden kann. In diesem Zusammenhang ist auch die Eindeckung mit Reisebedarf in einem typischen Bahnhofskiosk oder an einer Bahnhofsimbissbude durch die Bereichsausnahme mit abgedeckt. Nicht mehr erfasst ist hingegen der zusätzliche Einkauf in Apotheken oder in einem Supermarkt, wie man sie in größeren Fernbahnhöfen findet.

Gruppe 3

Die Gruppe 3 umfasst Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur innerhalb eines begrenzten Netzes von Händlern oder Dienstleistern für die Anschaffung von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen eingesetzt werden können.

Ein Beispiel innerhalb der Gruppe 3 ist die von einer bestimmten Ladenkette ausgegebene Kundenkarte (die bisweilen auch als „Geschäftskarte“ bezeichnet wird), mit der in einem Geschäft der Ladenkette eingekauft werden kann. Zwar mag die Auswahl an Produkten beliebig aufgefächert sein, solange das „Netz der Akzeptanzstellen“ streng, grundsätzlich auch lokal, begrenzt ist.

So kann im Einzelfall die Kundenkarte eines Bekleidungsgeschäfts, das mehrere Geschäfte innerhalb einer Stadt oder einer Region unterhält, noch unter diese Bereichsausnahme fallen.

Die Grenze der Bereichsausnahme wird regelmäßig überschritten sein, wenn die Kundenkarte mit einer Kreditkartenfunktion ausgestattet ist oder von mehreren Ladenketten ausgegeben wird.

Darüber hinaus sind die Grenzen zwischen der Gruppe 2 und der Gruppe 3 fließend. Je stärker die Produktpalette aufgefächert wird, um so strengere Anforderungen sind an die Begrenzung des Netzes der Händler und Dienstleister zu stellen, die ein Instrument auf der Grundlage einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller akzeptieren. So können beispielsweise die Verbundzahlungssysteme im ÖPNV der Bereichsausnahme auch dann noch unterfallen, wenn die Leistung das einzelne regionale Netz überschreitend eingekauft werden kann, solange nur ein Produkt, in diesem Fall die Beförderungsleistung, in Rede steht.

k) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (§ 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die über ein Telekommunikations-, Digital- oder IT-Gerät ausgeführt werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein Telekommunikations-, ein Digital- oder ein IT-Gerät geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen, sofern der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen tätig ist.

Amtliche Begründung (RegE; BT-Drucks. 16/11613, S. 39 f.):

„[…] Das setzt jedoch in jedem Fall voraus, dass der Telefondienstleister über die bloße Zahlungsleistung hinaus an der Wertschöpfung beteiligt ist. Dazu muss er dem digitalen Produkt nicht seine eigene spezifische Note geben; es genügt, dass er die Telekommunikationsleitung für den Transfer des Produkts an den Nutzer stellt.

Die Bereichsausnahme greift indessen nicht, wenn Waren körperlich geliefert oder Berechtigungen für die Dienstleistungen anderer Anbieter, z. B. des ÖPNV, ausgestellt und über die Telefongesellschaft abgerechnet werden.

Auf die Bereichsausnahme kann sich nicht der Betreiber berufen, der ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle fungiert, die lediglich die Zahlung an einen Waren oder Dienstleistungen liefernden Dritten ausführt (siehe dazu auch den 6. Erwägungsgrund der Zahlungsdiensterichtlinie). Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe l der Zahlungsdiensterichtlinie um.“

Unter die Bereichsausnahme fallen Zahlungsvorgänge, die nur dazu dienen, Leistungen zu bezahlen, die ausschließlich über ein Telekommunikations-, ein Digital- oder IT-Gerät abgewickelt werden. Die Regelung erfasst vollständig digitalisierte Produkte (Klingeltöne, Hintergrundbilder, Musik, Computersoftware, elektronische Bücher, u.ä.) und gesprächstherapeutische Leistungen über Telefon oder SMS, die zusammen mit Telefondiensten bei Telefondienstleistern abgerechnet werden.

Entgegen der Begründung des RegE, die sich in diesem Punkt in dem weiteren Gesetzgebungsverfahren überholt hat, setzt § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG nicht voraus, dass der Zahlungsvorgang über dasselbe Telekommunikations-, ein Digital- oder IT-Gerät angestoßen und übermittelt wird, über das auch die digitale Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird. Sie können auch auseinander fallen. Das Gerät, über das bestellt wird, muss nicht mit dem Gerät identisch sein, auf das die Waren oder Dienstleistungen geliefert oder auf dem sie genutzt werden sollen.

Die Waren oder Dienstleistungen müssen digitalisiert sein, an den Empfänger digital übermittelt, bestimmungsgemäß durch ihn digital genutzt und die Zahlung digital eingeleitet werden.

Die Ausnahmevorschrift kann jeder Beteiligte in Anspruch nehmen, der in den Zahlungsvorgang zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Anbieter der Waren oder Dienstleistungen eingebunden ist. Der Ausnahmetatbestand ist nicht auf den tatsächlichen Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes beschränkt.

Zudem darf der Beteiligte nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle tätig sein. Er muss zusätzliche Dienstleistungen erbringen, die über die reine Abwicklung und Ausführung des Zahlungsvorgangs hinausgehen, und ein dienstleistungsbezogenes Wertschöpfungselement beinhalten. Der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes ist bereits durch die Bereitstellung des Leitungsnetzes für den Transfer des Produktes an der Wertschöpfung beteiligt. Die Richtlinie 2007/64/EG nennt als weitere Wertschöpfungselemente beispielhaft Zugangs-, Übertragungs- oder Suchmöglichkeiten ohne dabei eine genauere Abgrenzung vorzunehmen, wie eine solche Dienstleistung ausgestaltet sein muss, um den Anforderungen des § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG zu genügen. Es wird daher für die Beurteilung, ob die Tätigkeit des Beteiligten ein dienstleistungsbezogenes Wertschöpfungselement enthält, auf die Betrachtung des Einzelfalles ankommen.

l) Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (§ 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die von Zahlungsdienstleistern untereinander auf eigene Rechnung oder von ihren Agenten oder Zweigniederlassungen untereinander auf eigene Rechnung ausgeführt werden.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 40) dazu:

„[…] Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe m der Zahlungsdiensterichtlinie um. Sie grenzt den sachlichen Rahmen für die laufende Aufsicht ab; für die Anknüpfung der Erlaubnispflicht nach diesem Gesetz ist sie nicht relevant.“

Die Vorschrift deckt sich weitestgehend mit § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG. Das ZAG erfasst nur die Zahlungsdienste, die für einen Kunden erbracht werden, der nicht seinerseits als Zahlungsinstitut unter Aufsicht steht oder unter die privilegierten Zahlungsdienstleister fällt, die von der Erlaubnispflicht und der laufenden Aufsicht nach dem ZAG freigestellt werden.

m) Konzern-/verbundinterne Zahlungsvorgänge (§ 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns oder zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 40) führt wie folgt an:

„[…] Diese Geschäfte begründen auch keine Erlaubnispflicht nach dem KWG. Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe n der Zahlungsdiensterichtlinie um. Die Richtlinie knüpft hinsichtlich des Konzernbegriffs an den handelsrechtlichen Konzern im Sinne des § 271 Abs. 2 in Verbindung mit § 290 ff. HGB an.“

§ 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG schafft eine Bereichsausnahme für „Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns“. Die Bereichsausnahme ist auf Gleichordnungskonzerne nicht anwendbar. Maßgeblich ist der handelsrechtliche Konzernbegriff im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 290 ff. HGB.

Bei der Vermittlung von Zahlungen zwischen einer Stelle innerhalb des Konzerns und einer Stelle außerhalb des Konzerns kommt es für die Anwendung des Konzernprivilegs darauf an, dass der Dienstleistungsempfänger innerhalb des Konzerns steht. Das kann auch der Zahlungsempfänger sein. Zieht z.B. ein Konzernunternehmen für die anderen Unternehmen des Konzerns Lastschriften ein, so fällt dieser Dienst, falls als Lastschriftgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZAG qualifiziert, unter das Konzernprivileg, denn das Dienstverhältnis besteht allein zu den anderen Konzernunternehmen. Die Erteilung der Berechtigung durch den Lastschriftschuldner allein schafft kein Dienstleistungsverhältnis.

Zahlungsvorgänge „zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe“ werden Konzernbinnengeschäften gleichgestellt.

n) Aufstellung von Bankautomaten (§ 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind Dienste von Dienstleistern, die keinen Rahmenvertrag mit Kunden geschlossen haben, bei denen Geld für einen oder mehrere Kartenemittenten an multifunktionalen Bankautomaten abgehoben wird, vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringen.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 40) dazu:

„Die Vorschrift schafft eine Bereichsausnahme für die Bereitstellung von Geldausgabeautomaten. Ausgenommen werden durch Nummer 14 sogenannte unabhängige Geldautomatenbetreiber, welche außer dem Aufstellen und dem Bestücken von Geldautomaten keine sonstigen Zahlungsdienstleistungen erbringen und die auch keinen (Zahlungsdienste-)Rahmenvertrag mit dem jeweiligen Zahlungsempfänger abgeschlossen haben. Nicht zu verwechseln sind diese mit Geldautomatenbetreibern, die zwar im Zusammenhang mit der Erbringung von Zahlungsdienstleistungen mit dem Zahlungsempfänger keinen Rahmenvertrag abgeschlossen haben, mit dessen Zahlungsdienstleister aber Abreden zur Möglichkeit der Fremdnutzung von Geldautomaten, die etwa von Drittbanken betrieben werden, getroffen worden sind. Wer auf eigene Rechnung Geldausgabeautomaten aufstellt, betreibt jedoch das Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, das nach § 32 Abs. 1 KWG unter Erlaubnisvorbehalt steht.“

Diese Bereichsausnahme privilegiert nur rein manuelle Servicetätigkeiten und erfasst dabei die Fälle, in denen ein Dienstleister für Dritte Geldausgabeautomaten aufstellt, diese wartet und mit Bargeld bestückt, ohne darüber hinausgehende Zahlungsdienste zu erbringen.

Der selbständige Betrieb von Geldausgabeautomaten erfüllt den Tatbestand des Auszahlungsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG. Diese Tätigkeit fällt nicht unter den negativen Anwendungsbereich des § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG („Aufstellung von Bankautomaten“).

Unter bestimmten Voraussetzungen kann der selbständige Betrieb von Geldausgabeautomaten auch Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 1. Alt. KWG sein. Das wäre dann der Fall, wenn der Betreiber - wie im elektronischen Lastschriftverfahren - bei der Ausgabe des Geldes das Risiko einer fehlenden Deckung auf dem Bankkonto des Nutzers übernähme. Der Geldautomatenbetreiber fungierte in einem solchen Fall nicht wie eine Zahlstelle des Kreditinstituts, das die Debitkarte ausgegeben hat, sondern gewährte selbst ein Darlehen. Ein solcher Kredit wäre auch nicht von § 2 Abs. 3 ZAG gedeckt; diese Vorschrift setzt ihrem Wortlaut nach einen Zahlungsvorgang voraus (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 ZAG), sie bezieht sich ausdrücklich auch nur auf Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 ZAG.

o) Entgegennahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit (§ 1 Abs. 10 Nr. 15 ZAG)

Keine Zahlungsdienste sind die nicht gewerbsmäßige Entgegennahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit ohne Erwerbszweck.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 40) führt aus:

„Die Vorschrift setzt Artikel 3 Buchstabe d der Zahlungsdiensterichtlinie um. Sie schafft eine eng definierte Bereichsausnahme ausschließlich für die physische Entgegennahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit ohne Erwerbszweck. Das Spendensammelwesen im öffentlichen Raum auf der Grundlage von einschlägigen Gesetzen der Bundesländer ist der wichtigste Anwendungsbereich dieser Bereichsausnahme.“

Die Vorschrift privilegiert die Sammlung und Weiterleitung von Spendengeldern, solange die Spenden nur bar gehändelt werden und nicht über Konten laufen. Ein Unternehmen, das diese Tätigkeit jedoch gewerbsmäßig für karitative Einrichtungen durchführt, kann die Bereichsausnahme nicht in Anspruch nehmen.

4. E-Geld-Geschäft (§ 1a Abs. 2 ZAG), Definition E-Geld (§ 1a Abs. 3 ZAG) und die Bereichsausnahmen (§ 1a Abs. 5 ZAG)

a) E-Geld-Geschäft (§ 1a Abs. 2 ZAG)

E-Geld-Geschäft ist die Ausgabe von E-Geld. Das wird zentral für jede Norm des ZAG, die an das E-Geld-Geschäft anknüpft, in § 1 Abs. 2 ZAG bestimmt.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 17/3023, S. 39) führt zu dem E-Geld-Geschäft aus:

„Das E-Geld-Geschäft, an dessen Betrieb die materielle Umschreibung des E-Geld-Instituts unter Absatz 1 anknüpft, ist die Ausgabe von elektronischem Geld. Entgegen der bisherigen Rechtslage (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 11 KWG) ist die Verwaltung von E-Geld nicht mehr zusätzliches Tatbestandsmerkmal.“

Die Definition des Tatbestands des E-Geld-Geschäfts war im KWG als Bankgeschäft weiter, da sie neben der Ausgabe von E-Geld alternativ auch die Verwaltung von E-Geld genügen ließ, um den Tatbestand des E-Geld-Geschäfts zu begründen.

b) Definition E-Geld (§ 1a Abs. 3 ZAG)

Mit dem Tatbestand des E-Geld-Geschäfts wird nur das Segment des elektronischen Geldes der Aufsicht unterworfen, das sich rechtlich als E-Geld im Sinne von § 1a Abs. 3 ZAG qualifiziert. E-Geld ist danach „jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des § 675f Abs. 3 Satz 1 BGB durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird“.
Eine Einstufung als E-Geld im Sinne des ZAG liegt vor, wenn die betreffenden Werteinheiten jedes der folgenden Kriterien erfüllen:

  1. elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherter monetäre Wert
  2. in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten,
  3. der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird,
  4. um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des § 675f Abs. 3 Satz 1 BGB durchzuführen,
  5. und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird


Tatbestandliche Grenzen des E-Geld-Begriffs im ZAG:

Der E-Geld-Begriff ist ein auf der Basis der EU-rechtlichen Vorgaben geschaffener rechtstechnischer Begriff, der typologisch lediglich bestimmte Teile des wirtschaftlichen Phänomens des elektronischen Geldes abbildet. Unabhängig davon, ob computernetz-, server- oder kartengebundene elektronische Werteinheiten in der wirtschaftlichen Realität als Zahlungsmittel fungieren, liegt E-Geld insbesondere nur dann vor, wenn dieses gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird (Nummer 3) Damit sind gesetzliche Zahlungsmittel oder von privater Hand emittierte Zahlungsmittel, die ihrerseits als E-Geld im Sinne des ZAG zu qualifizieren sind, gemeint. E-Geld im Sinne des ZAG leitet sich daher immer von gesetzlichen Zahlungsmitteln oder anderem E-Geld im Sinne des ZAG ab.

Als Zahlungsmittel bestimmte Werteinheiten, die in Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen gegen realwirtschaftliche Leistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen geschöpft oder wie z.B. die Bitcoins gegenleistungslos in Computernetzwerken erschaffen werden, scheiden damit aus dem Tatbestand des E-Geldes aus, auch wenn sie wirtschaftlich die gleiche Funktion wie E-Geld haben und unter Geldschöpfungsgesichtspunkten das eigentliche Potential privat generierter Zahlungsmittel stellen (s. hierzu auch die RegBegr. zu § 1a Abs. 3, BT-Drucks. 17/3023, S. 40). Diese Einschränkung vollzog der nationale Gesetzgeber bereits mit der Umsetzung der Ersten E-Geld-Richtlinie[7] im Rahmen des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes[8]; mit der Streichung des Tatbestandes des Netzgeldgeschäftes (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 KWG in der Fassung der 6. KWG-Novelle; KWG-Novelle 1997, Inkrafttreten 01.01.1998), wurde der Aspekt privater Geldschöpfung ausgeblendet.

Erlaubnisfrei sind insoweit jedoch nur die Schaffung derartiger Werteinheiten und ihr Einsatz als Zahlungsmittel. Wenn unterdessen diese Werteinheiten ihrerseits selbst zum Handelsgegenstand werden, ist das Geschäft je nach seiner Ausgestaltung als Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 4 oder 10 KWG oder Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 - 4 KWG zu qualifizieren und steht nach § 32 Abs. 1 KWG grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt. Diese Werteinheiten sind Rechnungseinheiten und fallen als solche ohne weiteres unter die Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG.

E-Geld im Sinne des ZAG liegt im Übrigen nur dann vor, wenn der monetäre Wert eine Forderung gegenüber dem Emittenten verkörpert (Nummer 2). Selbst wenn also elektronisches Geld gegen die Einzahlung von gesetzlichen Zahlungsmitteln oder anderem E-Geld ausgegeben wird, scheidet seine Qualifikation als E-Geld aus, wenn alsdann seine Annahme jedermann, auch dem Emittenten, freigestellt ist.

Hierzu die amtliche Begründung zu § 1a Abs. 3 ZAG (BT-Drucks. 17/3023, S. 40):

„[…] Der Begriff „E-Geld“ wird in der Zweiten E-Geld-Richtlinie technisch neutral definiert. Er soll alle Fälle abdecken, in denen ein Zahlungsdienstleister geldwerte Einheiten gegen Vorauszahlung bereitstellt, die für Zahlungen verwendet werden können, da sie von Dritten als Zahlung akzeptiert werden (vergleiche Erwägungsgrund 7 der Zweiten E-Geld-Richtlinie). Elektronisches Geld im Sinne dieses Gesetzes wird, so gibt es die Definition in der Richtlinie vor, nur im Austausch gegen gesetzliche Zahlungsmittel geschaffen. Die Definition umfasst dabei – wie bisher auch – elektronisches Geld, das sich auf einem Datenträger im Besitz des E-Geld-Inhabers befindet oder auf einem Server gespeichert ist und vom E-Geld-Inhaber über ein spezifisches Zahlungskonto für E-Geld verwaltet wird (vergleiche Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie). Es ist stets eine Frage des Einzelfalles und des jeweiligen E-Geld-Produkts, ob tatsächlich ein Zahlungskonto für die Verbuchung von E-Geld geführt wird oder nicht. E-Geld-Produkte werden am Markt sowohl kontoungebunden als auch kontogebunden angeboten.“

c) Bereichsausnahmen (§ 1a Abs. 5 ZAG)

Elektronisches Geld, das sich grundsätzlich als E-Geld nach § 1a Abs. 3 ZAG qualifiziert, ist gleichwohl kein E-Geld im Sinne des ZAG, wenn es unter eine der beiden Bereichsausnahmen des § 1a Abs. 5 ZAG einzuordnen ist. Das betrifft die monetären Werte

  1. die auf Instrumenten im Sinne des § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG gespeichert sind oder
  2. die für Zahlungsvorgänge nach § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG eingesetzt werden.


Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 17/3023, S. 40) erläutert:

„[…] Die Anwendung der Richtlinie soll auf alle Zahlungsdienstleister, die nach § 1 Absatz 1 E-Geld ausgeben dürfen, beschränkt werden. Sie soll nicht für den monetären Wert gelten, der in den negativen Anwendungsbereich des § 1a Absatz 5 fällt […]. Eine vergleichbare Bereichsausnahme besteht bereits heute für Zahlungsdienste unter § 1 Absatz 10 Nummer 10 bzw. 11, der die entsprechenden Zahlungsdienste, die im Zusammenhang mit dem Einsatz derartiger monetärer Werte zusammenhängen, aus dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes nimmt. Beide Bereichsausnahmen sollen im Rahmen der nationalen Umsetzung in Absatz 5 nachvollzogen werden.

Kein E-Geld im Sinne dieses Gesetzes ist somit ein monetärer Wert, der auf Instrumenten gespeichert ist, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder nur für den Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern oder nur für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können. Dasselbe gilt für einen monetären Wert, der für Zahlungsvorgänge verwendet wird, die über ein Telekommunikations-, ein Digital- oder IT-Gerät ausgeführt werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein Telekommunikations-, ein Digital- oder ein IT-Gerät geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen, vorausgesetzt, dass der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder -Netzes nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren und Dienstleistungen fungiert. […]“

§ 1a Abs. 5 ZAG verweist auf § 1 Abs. 10 Nr. 10 und Nr. 11 ZAG des Zahlungsdienste Negativkatalogs und nimmt - an sich - unter § 1a Abs. 3 ZAG zu fassende Sachverhaltskonstellationen vom Regelungsregime des ZAG aus. Zwar mögen die Bereichsausnahmen für das E-Geld-Geschäft in § 1a Abs. 5 ZAG aufgrund des Verweises mit denen in § 1 Abs. 10 Nr. 10 und Nr. 11 ZAG zunächst semantisch identisch erscheinen, sie unterscheiden sich indes in den zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellationen, die eine allgemeingültige Aussage zu der Inanspruchnahme des § 1a Abs. 5 ZAG jedenfalls derzeit verbieten, vielmehr eine Entscheidung im Einzelfall nötig machen; gleichwohl sollen gewisse Konturierungen, angelehnt an die amtliche Begründung (BT-Drucks. 17/3023, S. 40f), erfolgen.

aa) Monetärer Wert, der auf Instrumenten im Sinne des § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG gespeichert ist

§ 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG schafft für drei Gruppen von monetären Werten eine Bereichsausnahme:

  1. monetäre Werte, die auf Instrumenten beruhen, die nur für Einkäufe oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen in den Geschäftsräumen der ausgebenden Stelle eingesetzt werden können (Gruppe 1)
  2. monetäre Werte, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen als Zahlungsmittel eingesetzt werden können (Gruppe 2)
  3. monetäre Werte, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur innerhalb eines begrenzten Netzes von Händlern oder Dienstleistern als Zahlungsmittel für die Anschaffung von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen eingesetzt werden können (Gruppe 3).

Maßgebliches Kriterium ist dabei jeweils der bestimmte Verwendungszweck der Instrumente. Mit einer Ausweitung der Einsatzmöglichkeiten können Zahlungsmittel, die ursprünglich unter eine dieser Bereichsausnahmen fielen, in den Status des E-Geldes und damit in den Erlaubnisvorbehalt nach § 8a Abs. 1 ZAG hineinwachsen.

§ 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG kann im Einzelfall in Anspruch genommen werden:

Gruppe 1

Unter die Gruppe 1 fällt typischerweise das Kaufhaus, das einzelne Verkaufsflächen innerhalb seines Gebäudes an andere Einzelhändler vermietet und diesen die Möglichkeit gibt, die Bezahlung ihrer Waren und Leistungen (Bsp. Haarschnitt oder Ersatzschlüsselfertigung) auf der Basis der vorausbezahlten Karten, die das Kaufhaus an seine Kunden ausgibt, abzurechnen. Der Kunde ist sich in der Regel gar nicht bewusst, dass die betreffende Ware oder Dienst-/Werkleistung nicht bei dem Träger des Kaufhauses einkauft.

Die Fremdbetriebe müssen sich in das Gesamtbild eines Kaufhauses, das der Emittent des elektronischen Geldes betreibt, einfügen (Shop-in-Shop-Konzept). Räumlich abgetrennte Verkaufsstellen (z.B. Shopping-Center) fallen nicht unter diese Gruppe der Bereichsausnahme, auch wenn die Liegenschaft in dem Eigentum des Emittenten steht.

Gibt es auch nur eine einzige Akzeptanzstelle außerhalb der Geschäftsräume der ausgebenden Stelle, ist diese Gruppe der Bereichsausnahme nicht mehr anwendbar.

Gruppe 2

Unter die monetären Werte, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen als Zahlungsmittel eingesetzt werden können, fallen typischerweise vorausbezahlte Guthaben für Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV). Bei dieser Gruppe liegt der Schwerpunkt der Eingrenzung auf dem „Produkt“. Ist es nur ein Produkt, in diesem Fall die Beförderungsleistung, das auf der Basis eines solchen Zahlungsmittels verfügbar ist, gelten die vorausbezahlten Guthaben nicht als E-Geld, auch wenn die Leistung das einzelne regionale Netz überschreitend eingekauft werden kann.

Darüber hinaus lässt die Bereichsausnahme einen begrenzten Rahmen von Waren oder Dienstleistungen zu, die in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptzweck des Zahlungsinstruments stehen. Der typische Fall ist der Bahnhofskiosk, der neben Zeitschriften eine begrenzte Auswahl von Lebensmitteln als Reiseproviant anbietet. Der Einkauf in den in größeren Fernbahnhöfen zu findenden Supermärkten, Apotheken, Restaurants und Schreibwarengeschäften, fällt jedenfalls nicht mehr unter diese Bereichsausnahme. Schließt das vorausbezahlte Guthaben auch nur eine solche Akzeptanzstelle ein, ist die Ausgabe grundsätzlich als E-Geld-Geschäft im Sinne von § 1a Abs. 2 ZAG einzustufen.

Ein anderes Beispiel sind die Tankkarten, die von einer Mineralölgesellschaft für den Einsatz bei den ihr angeschlossenen Tankstellen ausgegeben werden. Die Eindeckung mit Zeitschriften oder Reiseproviant im Zusammenhang mit der Bezahlung der Tankrechnung ist analog dem Bahnhofskiosk von der Bereichsausnahme mit abgedeckt. Das erforderliche verklammernde Element ist in solchen Fällen die Mineralölgesellschaft. Vorausbezahlte Guthaben, die über die der einzelnen Mineralölgesellschaft angeschlossenen Tankstellen, und sei es auch nur in den Autobahnraststätten, für Hotels oder für Abschleppdienste, als Zahlungsmittel eingesetzt werden, fallen jedenfalls grundsätzlich nicht mehr unter diese Bereichsausnahme.

Ein weiteres Beispiel für die Gruppe 2 aus dem regionalen Bereich sind Kinderbetreuungsgutscheine oder Gutscheine für Sozialleistungssysteme zur Förderung der Ziele der Sozialgesetzgebung.

Gruppe 3

Die Gruppe 3, unter der die monetäre Werte, die im Rahmen der Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller nur innerhalb eines begrenzten Netzes von Händlern oder Dienstleistern als Zahlungsmittel für die Anschaffung von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen eingesetzt werden können, zusammengefasst werden, lässt eine beliebige Auswahl an Produkten zu; sie setzt dagegen auf eine strenge, grundsätzlich auch lokale Begrenzung des Netzes der Akzeptanzstellen. Der typische Fall ist die vorausbezahlte Karte, mit der alle Leistungen innerhalb eines Fußballstadiums oder eines Universitätscampus eingekauft werden können.

Darüber hinaus sind die Grenzen zwischen der Gruppe 2 und der Gruppe 3 fließend. Je stärker die Produktpalette aufgefächert wird, um so strengere Anforderungen sind an die Begrenzung des Netzes der Händler und Dienstleister zu stellen, die ein bestimmtes vorausbezahltes Guthaben auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung mit dem Emittenten als Zahlungsmittel akzeptieren. Vorausbezahlte Guthaben, die bei diversen rechtlich verschiedenen Akzeptanzstellen im ganzen Stadtgebiet oder sogar in der Region eingesetzt werden können, sind nur mit einer eng begrenzten Produktpalette vereinbar. Vorausbezahlte Karten, die im täglichen Leben das Bargeld faktisch ersetzen, sind in jedem Fall als E-Geld zu qualifizieren.

Bonuspunkte/Rabattsysteme

Ein Sonderfall innerhalb der Gruppe 3 bilden die Rabattsysteme, deren Bonuspunkte ausschließlich anlässlich eines Warenkaufs oder der Bezahlung einer Dienstleistung anfallen. Das begrenzte Netz bilden hier die rechtlich verschiedenen Händler, die sich im Interesse einer besseren Vermarktung ihrer Waren zu einem solchen System zusammengeschlossen haben. Die Bildung solcher Verbünde in einer Stadt ist regelmäßig im Rahmen der Bereichsausnahme des § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG unproblematisch. Regionale Verbünde sind von Fall zu Fall zu beurteilen.

Wenn allerdings die Rabattsysteme den Zukauf von Werteinheiten erlauben, sich also mit dem Verkauf von elektronischem Geld mischen, kann die Bereichsausnahme regelmäßig nicht mehr in Anspruch genommen werden. Gleiches gilt für Rabattsysteme, in denen Akzeptanzstellen vorhanden sind, die sich ausschließlich der Einlösung, nicht der Herausgabe der Werteinheiten widmen (BT-Drucks. 17/3023, S. 41).

bb) Monetärer Wert, der für Zahlungsvorgänge nach § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG eingesetzt wird

Der Bereichsausnahme nach § 1a Abs. 5 Nr. 2 ZAG unterfallen Zahlungsvorgänge, die mittels E-Geld getätigt werden, die nur dazu dienen, Leistungen zu bezahlen, die ausschließlich über ein Telekommunikations-, ein Digital- oder ein IT-Gerät abgewickelt werden. Der Betreiber eines Telekommunikations-, eines Digital- oder eines IT-Systems oder IT-Netzes muss der Ware oder Dienstleistung einen zusätzlichen immanenten Wert verschaffen und damit nicht nur als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Nutzer und dem Lieferanten der Ware oder Dienstleistung fungieren.

Der Nutzer eines Mobilfunknetzes erwirbt digitalisierte Produkte, wie etwa Klingeltöne, Hintergrundbilder oder Musik sowie gesprächstherapeutische Leistungen über Telefon oder SMS, die zusammen mit Telefonleistungen auf der Basis von so genannten Prepaid-Guthaben (die sich der Nutzer auf der Basis eines entsprechenden Rahmenvertrages bei dem Mobilfunkanbieter beschaffen kann) bei dem Mobilfunkanbieter abgerechnet werden. Dabei gilt: Nur digital ist legal. Das vorausbezahlte Guthaben, das die Getränkedose aus dem Automaten befördert, fällt jedenfalls nicht unter die Bereichsausnahme des § 1a Abs. 5 Nr. 2 ZAG.

5. Für Institute zugelassene Tätigkeiten und verbotene Geschäfte (§ 2 ZAG)

Das ZAG kennt Zahlungsdienstleister im Sinne des § 1 Abs. 1 ZAG und E-Geld-Emittenten im Sinne des § 1a Abs. 1 ZAG. Neben den in § 1 Abs. 1 Nrn. 1 - 4 ZAG genannten, privilegierten Zahlungsdienstleister definiert § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG die Kategorie des Zahlungsinstituts. E-Geld-Institute sind in § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG, neben den in § 1 Abs. 1a Nrn. 1 - 4 ZAG genannten, privilegierten E-Geld-Emittenten, legaldefiniert. § 1 Abs. 2a ZAG fasst Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute unter den Begriff der Institute zusammen.

Für Institute zugelassene Tätigkeiten und verbotene Geschäfte sind in § 2 ZAG normiert. § 2 Abs. 1 ZAG stellt das grundsätzliche Verbot der Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums auf; der entsprechende Erlaubnisvorbehalt besteht ohnedies nach § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. § 2 Abs. 1a ZAG statuiert Besonderheiten für das E-Geld-Geschäft. § 2 Abs. 2 ZAG regelt die Annahme von Geldern zu Zahlungszwecken und die Abgrenzung zum Einlagengeschäft. § 2 Abs. 3 ZAG begrenzt die Gewährung von Kredit.

Die bereits für Zahlungsinstitute bestehenden Regelungen wurden mit der Umsetzung der Richtlinie 2009/110/EG auf die E-Geld-Institute erstreckt.

Dazu die amtliche Begründung (BT-Drucks. 17/3023, S. 41):

„Die Vorschrift [des § 2 ZAG] gilt bislang nur für Zahlungsinstitute. Sie ist auf E-Geld-Institute auszudehnen.“

Weiter heißt es dort:

„[…] Mit der Einbeziehung von E-Geld-Instituten in § 2 Absatz 1 darf sich ein E-Geld-Institut außerhalb seiner Erlaubnis nach § 8a Absatz 1 Satz 1 nicht über die Annahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums refinanzieren. Materiell neu ist diese Regelung grundsätzlich nicht; sie ergibt sich bislang aus dem Kreditwesengesetz.“

Und auf S. 42 der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 17/3023) heißt es:

„Absatz 2 setzt Artikel 6 Absatz 4 der Zweiten E-Geld-Richtlinie um. Die bereits für Zahlungsinstitute bestehende Regelung wird vom Anwendungsbereich auf E-Geld-Institute ausgeweitet.“

Und folgend:

„Mit Absatz 3 wird Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b sowie Artikel 6 Unterabsatz 2 der Zweiten E-Geld-Richtlinie umgesetzt.

Diese Regelung findet bereits für Zahlungsinstitute Anwendung. Sie wird durch die Aufnahme des E-Geld-Instituts auf letztere erweitert. Damit wird klargestellt, dass auch E-Geld-Institute unter den genannten sehr engen Voraussetzungen das Kreditgeschäft betreiben dürfen, dies jedoch mit der zusätzlichen Maßgabe nach Satz 2, dass der Kredit nicht aus den für die Ausgabe von E-Geld entgegengenommenen und gehaltenen Geldbeträgen gewährt werden darf.“

Die Bundesanstalt kann nach §§ 4, 5 ZAG gegen unerlaubte Zahlungsdienste und E-Geld-Geschäfte einschreiten und diese verfolgen.

§§ 31, 32 ZAG normieren Straf- und Bußgeldvorschriften.

a) Grundsätzliches Verbot der Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums (§ 2 Abs. 1 ZAG)

Ein Institut darf außerhalb der Grenzen der Absätze 1a und 2 und seiner Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 oder § 8a Absatz 1 Satz 1 nicht gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegennehmen.

Die amtliche Begründung (RegE; BT-Drucks. 16/11613, S. 41) führt aus:

„[…] Die Refinanzierung über die Ausgabe von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ist in diesem Zusammenhang einem Zahlungsinstitut ebenfalls nicht gestattet, soweit ein Institut in den Grenzen des § 2 Abs. 3 Kredit gewährt. Die Kombination aus der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums auf der Refinanzierungsseite mit der Gewährung von Krediten für eigene Rechnung auf der Aktivseite macht ein Unternehmen EG-rechtlich zum Kreditinstitut im Sinne von Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 2006/48/EG und führt damit zur Anwendbarkeit der EG-Bankenrichtlinie. […]“

Eine Bereichsausnahme für die Ausgabe von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen - wie unter § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG - sieht der Wortlaut des § 2 Abs. 1 ZAG nicht vor. Jedoch dürfen sich Institute nach dem RegE über die Ausgabe von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen grundsätzlich refinanzieren mit folgenden Maßgaben:

  • Ein Institut darf sich nicht über die Ausgabe von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen refinanzieren, solange es auch im Rahmen des § 2 Abs. 3 ZAG Kredite gewährt; hat es solche Kredite gewährt, darf es keine Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen mehr ausgeben, bis diese Kredite vollständig zurückgeführt worden sind.
  • Hat dahingegen ein Institut bereits Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen begeben, darf es auch im Rahmen des § 2 Abs. 3 ZAG keine Kredite gewähren, bevor es seine in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieften Verbindlichkeiten vollständig zurückgeführt hat.

b) Besonderheiten für das E-Geld-Geschäft (§ 2 Abs. 1a ZAG)

Nach § 2 Abs. 1a ZAG hat ein E-Geld-Institut Gelder, die es zum Zwecke der Ausgabe von E-Geld entgegengenommen hat, unverzüglich in E-Geld umzutauschen. Gelder, die im Austausch gegen E-Geld angenommen werden, gelten unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 ZAG nicht als Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Diese Voraussetzungen sind:

  1. Die Ausgabe des E-Geldes erfolgt gleichzeitig oder unverzüglich nach der Entgegennahme des im Austausch gegen die Ausgabe des E-Geldes einzuzahlenden Geldbetrages.
  2. Das E-Geld und das Guthaben, das durch die Ausgabe des E-Geldes entsteht, dürfen nicht verzinst und auch sonstige Vorteile, die mit der Länge der Haltedauer in Zusammenhang stehen, dürfen nicht gewährt werden.


Die amtliche Begründung führt aus (BT-Drucks. 17/3023, S. 42):

„[…] Begrifflich fällt die Annahme von gesetzlichen Zahlungsmitteln unter die Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Kreditwesengesetzes, auch wenn im Austausch Werteinheiten ausgegeben werden, die ihrerseits als Zahlungsmittel eingesetzt werden können. Damit ist die Lage prinzipiell nicht anders als bei der Ausgabe von Schuldscheinen. Konsequenz wäre die Einstufung als Einlagengeschäft und somit als Bankgeschäft, dessen Betreiben nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes unter Erlaubnisvorbehalt steht. Absatz 1a macht hiervon eine Ausnahme. Wenn von E-Geld-Instituten für die Ausgabe von E-Geld von Kunden entgegengenommene Gelder durch die gesetzliche Fiktion in Absatz 1a nicht als Einlage oder andere rückzahlbare Gelder gelten, hat dies zur Konsequenz, dass die Ausgabe von E-Geld nicht allein, wie bisher, Kreditinstituten vorbehalten ist. Weitere Konsequenz ist, dass E-Geld-Institute keiner Einlagensicherung angehören müssen, sondern stattdessen die Sicherungsanforderungen des § 13a in Verbindung mit § 13 zu erfüllen haben. Die Richtlinie begründet dies damit, dass E-Geld als elektronischer Ersatz für Münzen und Banknoten grundsätzlich nicht zu Sparzwecken verwendet wird und eher lediglich kleinere Beträge umfasst (vergleiche Erwägungsgrund 13 der Zweiten E-Geld-Richtlinie). Voraussetzung ist dafür jedoch, dass die Ausgabe des elektronischen Geldes gleichzeitig oder unverzüglich nach der Entgegennahme des im Austausch gegen die Ausgabe des elektronischen Geldes einzuzahlenden Geldbetrages erfolgt. Das E-Geld selbst bzw. das Guthaben, das gegen die Ausgabe des elektronischen Geldes generiert wird, darf nicht verzinst sowie die Länge der Haltedauer auch nicht anderweitig vergolten werden. Da E-Geld keine Einlagenfunktion haben soll, dürfen folgerichtig auch keine Zinsen oder andere Vorteile gewährt werden, es sei denn diese Vorteile stehen nicht im Zusammenhang mit dem Zeitraum, in dem ein E-Geld-Inhaber E-Geld hält (vergleiche Erwägungsgrund 13 der Zweiten E-Geld-Richtlinie).“

Ein E-Geld-Institut soll aufgrund seiner tatbestandsmäßigen Tätigkeit (Ausgabe von E-Geld) nicht unter den Tatbestand des Einlagengeschäftes fallen, das es ohne diese Bereichsausnahme materiell zu einem Kreditinstitut machte; so will der Gesetzgeber im Bereich des E-Geld-Geschäfts eine Konkurrenz zu den lizenzierten Kreditinstituten auf der Basis einfacherer Erlaubnis- und Aufsichtsanforderungen erstehen lassen. Das gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die eingezahlten Gelder unmittelbar gegen E-Geld eingetauscht werden, und auch nur für solange wie das E-Geld und das Guthaben, das durch die Ausgabe des E-Geldes entsteht, nicht verzinst werden (Zinsverbot). Auch die Gewährung sonstiger Vorteile, die mit der Länge der Haltedauer im Zusammenhang stehen, hat zu unterbleiben; damit will der Gesetzgeber jede Form der Umgehung des Zinsverbots ausschließen. Andernfalls lebt der Tatbestand des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) mit all seinen Konsequenzen einschließlich der Strafbewehrung des § 54 KWG wieder auf. Ggf. erfüllt der Betreiber beide Tatbestände.

c) Annahme von Geldern zu Zahlungszwecken; Abgrenzung zum Einlagengeschäft (§ 2 Abs. 2 ZAG)

Soweit ein Institut im Rahmen der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 oder § 8a Absatz 1 Satz 1 Zahlungskonten für Zahlungsdienstnutzer führt, darf das Institut über diese Zahlungskonten ausschließlich die Abwicklung von Zahlungsvorgängen vornehmen. Guthaben auf Zahlungskonten, die bei dem Institut geführt werden, dürfen nicht verzinst werden (s.o.). Die Geldbeträge, die ein Institut von den Zahlungsdienstnutzern für die Durchführung von Zahlungsvorgängen entgegennimmt, gelten zu den oben aufgeführten Voraussetzungen nicht als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG oder als E-Geld.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 41f) führt aus:

„Ein Zahlungsinstitut hat die Gelder, die es von seinen Kunden für Zahlungszwecke annimmt, so von seinen übrigen Vermögenswerten zu trennen, dass sie bei seiner Insolvenz nicht in die Insolvenzmasse fallen und seine Gläubiger außerhalb der Insolvenz auch nicht die Möglichkeit haben, auf die Geldbeträge im Wege der Einzelvollstreckung zuzugreifen; das regelt § 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG-E. Es hat diese Gelder ausschließlich für Zahlungsvorgänge zu nutzen, wie sie durch den Zahlungsdienstnutzer, der die Gelder eingezahlt hat, angewiesen werden. Andere rückzahlbare Gelder darf es von vornherein nicht annehmen; andernfalls macht es sich nach § 54 KWG strafbar.

Die genannten Bedingungen stellen sicher, dass die Gelder wirtschaftlich im Eigentum des Zahlungsdienstnutzers bleiben, der sie dem Zahlungsinstitut für die Ausführung von Zahlungsvorgängen zur Verfügung stellt. Es besteht zwar ein Veruntreuungsrisiko; das Risiko der Insolvenz des Zahlungsinstituts soll der Zahlungsdienstnutzer mit seiner Zahlungskonteneinlage aber grundsätzlich nicht tragen.
Die Grenze zum Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wird in jedem Fall überschritten, wenn das Zahlungsinstitut dem Zahlungsdienstnutzer die eingezahlten Gelder, und sei es auch nur im Wege eines Diskonts, verzinst; die Möglichkeit der Verzinsung steht auch E-Geld-Instituten nicht offen.

Dem Zahlungsinstitut steht dahingegen frei, die Gelder, die es von seinen Zahlungsdienstnutzer-Kunden für die Ausführung von Zahlungsvorgängen annimmt, von dem lizenzierten Kreditinstitut, dem es sie in Treuhandsammelverwahrung gibt, verzinsen zu lassen und den Zinsvorteil an seinen Kunden weiterzureichen, solange dabei die Bedingung zu Nummer 1 gewahrt bleibt. Das Zahlungsinstitut darf die Gelder unterdessen nicht auf eine bestimmte Zeit festlegen, auch nicht mit dem Einverständnis des Zahlungsdienstnutzers. Selbst wenn der Zahlungsdienstnutzer bei Einzahlung der Gelder erklärt, auf einen Teil der Gelder für einen bestimmten Zeitraum nicht zurückgreifen zu wollen, muss er die Möglichkeit behalten, seine Meinung zu ändern und jederzeit auf die Gelder zurückzugreifen, indem er sie für einen durch das Zahlungsinstitut auszuführenden Zahlungsvorgang nutzbar macht, sie auf ein Referenzkonto bei einem lizenzierten Kreditinstitut überweisen oder sie sich bar auszahlen lässt, wobei es dem Zahlungsinstitut freisteht, vertraglich einen Barausgleich auszuschließen. […]“

Das Institut hat diverse Vorgaben zu beachten, um nicht die Grenze zum Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu überschreiten, das den Kreditinstituten mit einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG vorbehalten ist. Beachtet es diese Vorgaben nicht, ist es Adressat von Maßnahmen nach §§ 4, 5 ZAG und ggf. nach § 44c und § 37 KWG und macht sich nach § 31 ZAG und ggf. nach § 54 KWG strafbar. Das sind insbesondere

  • der Grundsatz der freien Verfügbarkeit der Gelder für den Kunden (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG),
  • das Gebot der strengen Zweckbindung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG),
  • das Gebot der Kontentrennung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG),
  • das Zinsverbot (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ZAG).


Hält sich das Institut dagegen in den Grenzen des § 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG, schließt - regelungstechnisch im Wege der Fiktion („gelten“) - § 2 Abs. 2 Satz 3 ZAG die Einstufung der angenommenen Gelder als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG oder als E-Geld aus.

Grundsatz der freien Verfügbarkeit der Gelder für den Kunden (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG)

Gelder auf Zahlungskonten sind für den Kunden frei verfügbar; sonst wären die Konten keine reinen Zahlungskonten. Das Institut darf die Gelder, die es von seinen Kunden für die Ausführung von Zahlungsvorgängen annimmt, insbesondere nicht auf eine bestimmte Zeit festlegen, auch nicht mit dem Einverständnis des Zahlungsdienstnutzers. Selbst wenn der Zahlungsdienstnutzer bei Einzahlung der Gelder erklärt, auf einen Teil der Gelder für einen bestimmten Zeitraum nicht zurückgreifen zu wollen, muss er die Möglichkeit behalten, seine Meinung zu ändern und jederzeit auf die Gelder zurückzugreifen, indem er sie für einen durch das Institut auszuführenden Zahlungsvorgang nutzbar macht, sie sich auf ein Referenzkonto bei einem lizenzierten Kreditinstitut überweisen oder sie sich bar auszahlen lässt, wobei es dem Institut freisteht, vertraglich einen Barausgleich auszuschließen.

Gebot der strengen Zweckbindung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG)

Das Institut hat die Gelder, die es von seinem Kunden annimmt, ausschließlich für Zahlungsvorgänge zu nutzen, wie sie durch den Zahlungsdienstnutzer, der die Gelder eingezahlt hat, angewiesen werden. Für andere Zwecke darf das Institut rückzahlbare Gelder gar nicht erst annehmen und auch nicht entsprechend umwidmen.

Gebot der Kontentrennung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG)

Das Institut hat die Gelder, die es von seinen Kunden für Zahlungszwecke annimmt, so von seinen übrigen Vermögenswerten zu trennen (Trennungsgebot), dass sie bei seiner Insolvenz nicht in die Insolvenzmasse fallen und seine Gläubiger außerhalb der Insolvenz auch nicht die Möglichkeit haben, auf die Geldbeträge im Wege der Einzelvollstreckung zuzugreifen.

Zinsverbot (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ZAG)

Die Abgrenzung zum Einlagengeschäft rundet schließlich das Zinsverbot unter § 2 Abs. 2 Satz 2 ZAG ab. Die Grenze zum Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wird in jedem Fall überschritten, wenn das Institut dem Zahlungsdienstnutzer die eingezahlten Gelder, und sei es auch nur im Wege eines Diskonts, verzinst. Das Institut, das Kunden Zinsen verspricht, betreibt letztlich verdeckt das Einlagengeschäft, auch wenn es dem Kunden die freie Verfügbarkeit über die Gelder belässt

Dem Institut steht es jedoch frei, die Gelder, die es von seinen Zahlungsdienstnutzer-Kunden für die Ausführung von Zahlungsvorgängen annimmt, von dem lizenzierten Kreditinstitut, dem es sie in Treuhandsammelverwahrung gibt, verzinsen zu lassen und den Zinsvorteil an seinen Kunden weiterzureichen. Einen eigenen Vorteil etwa in Gestalt eines offenen oder verdeckten Anteils an der Verzinsung ziehen darf das Institut indes nicht; wirtschaftlich darf es insoweit nur als durchleitende Stelle fungieren.

d) Kreditgeschäft (§ 2 Abs. 3 ZAG)

Ein Institut darf im Rahmen seiner Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 oder § 8a Absatz 1 Satz 1 Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 Kredite gemäß § 19 des Kreditwesengesetzes gewähren, sofern

  1. die Gewährung des Kredits als Nebentätigkeit und ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs erfolgt,
  2. im Kreditvertrag eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten nicht vereinbart und das Darlehen innerhalb von 12 Monaten vollständig zurückzuzahlen ist und
  3. der Kredit nicht aus den für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorgangs entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt wird.


Eine Kreditgewährung, die die Voraussetzungen des Satzes 1 und 2 erfüllt, gilt nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Kreditwesengesetzes, wenn sie durch ein Institut erfolgt, das als Kreditinstitut keine Erlaubnis zum Betreiben des Kreditgeschäfts hat.

Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 42) dazu:

„Das Kreditgeschäft steht grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 KWG. § 2 Abs. 3 definiert drei Bedingungen, zu denen ein Zahlungsinstitut Kredite gewähren darf: 1.Die Kreditgewährung dient ausschließlich der Ausführung eines Zahlungsvorgangs, mit dem der Zahlungsdienstleister und Kreditnehmer das Zahlungsinstitut betraut hat, 2.der Kredit darf nur für maximal zwölf Monate gewährt werden und 3.der Kredit darf nicht aus anderen für den Zweck eines Zahlungsvorgangs entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt werden. […]“

Bei dem in der amtlichen Begründung verwandten Begriff „Zahlungsdienstleister“ handelt es sich um ein Redaktionsversehen. Vom Sinn her kann hier nur der Zahlungsdienstnutzer, der gleichzeitig Kreditnehmer ist, gemeint sein.

Ein Institut kann auch ohne eine Erlaubnis für das Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG) innerhalb der Grenzen des § 2 Abs. 3 Satz 1 ZAG Kredite gewähren, die außerhalb dieses Zusammenhanges als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG zu werten wären. Sofern es die drei Bedingungen der Vorschrift vollständig einhält, gilt diese Tätigkeit durch die Fiktion des § 2 Abs. 3 Satz 3 ZAG nicht als Kreditgeschäft.

Die Möglichkeit, in den Grenzen des § 2 Abs. 3 ZAG Kredite zu gewähren, besteht nicht für Institute, die Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ausgeben. Die Kombination der Refinanzierung über rückzahlbare Gelder des Publikums mit der Gewährung von Krediten für eigene Rechnung macht aus einem Unternehmen ein Kreditinstitut im Sinne des Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 2006/48/EG und führt damit zur Anwendbarkeit der EG-Bankenrichtlinien. Ein Institut, das Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen begeben hat, darf auch in dem Rahmen des § 2 Abs. 3 ZAG Kredite erst wieder gewähren, wenn auch die letzte Schuldverschreibung vollständig getilgt ist. Ein Institut, das Kredit gewährt hat, darf erst wieder eine Inhaber- oder Orderschuldverschreibung begeben, wenn es auch den letzten Kredit wieder vollständig zurückgeführt hat.

Strenge Zweckbindung

§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZAG begrenzt die Gewährung des Kredits gegenständlich auf Zahlungsdienste im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 ZAG. Der Kredit ist jedenfalls unter der Voraussetzung, dass die Deckung unverzüglich angeschafft wird, der Zahlungsfunktion klar untergeordnet. Der Kredit fällt als Hilfsgeschäft im Rahmen der Ausführung eines Zahlungsdienstes (und nicht nur gelegentlich) an, der einem Tatbestand im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 ZAG zuzuordnen ist (technischer Kredit).

Zeitliche Begrenzung

Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZAG muss im Kreditvertrag geregelt sein, dass die vollständige Rückführung kreditorisch vorgelegter Beträge innerhalb von zwölf Monaten zu erfolgen hat.
Insbesondere bei Zahlungsschwierigkeiten des Kunden bleibt das Institut indes frei, Überziehungen längerfristig zu dulden, solange dies nicht missbräuchlich erfolgt. Vertraglich darf es jedoch auch nicht im Nachhinein die Fälligkeit des Kredits über die 12 Monate hinausschieben. Eine einvernehmliche Stundung ist ebenso ausgeschlossen.
Eine systematische Ausschöpfung der zeitlichen Begrenzung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZAG duldet die strenge Zweckbindung der Gewährung des Kredits jedoch nicht, da sie diese sonst entwertet; in einem solchen Fall tritt der Zahlungsdienstaspekt hinter das Kreditgeschäft zurück und lebt der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG wieder auf.

Trennungsgebot

§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ZAG verstärkt das unter § 2 Abs. 2 Satz 1 ZAG statuierte Trennungsgebot und das Gebot der strengen Zweckbindung der eingezahlten Gelder, indem klargestellt wird, dass mit diesen Geldern ggf. nicht Kredite an andere Kunden refinanziert werden dürfen. Eine formale Trennung der Gelder nützte den Zahlungsdienstnutzern wenig, wenn die eingezahlten Gelder zwar grundsätzlich gegen die Insolvenz des Instituts geschützt wären, im Falle der Insolvenz des Instituts aber bereits für einen Kreditvorgang verbraucht sein könnten. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ZAG schützt nicht nur die anderen Zahlungsdienstnutzer desselben Instituts, sondern auch die Geldbeträge, die derselbe Zahlungsdienstnutzer dem Institut bereits für die Ausführung anderer Zahlungsvorgänge zur Verfügung gestellt hat.

6. Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute (§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG) und für E-Geld-Institute (§ 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG)

a) Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute (§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG)

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen will. Keiner Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG bedürfen die § 1 Abs. 1 Nrn. 1 - 4 ZAG genannten, privilegierten Zahlungsdienstleister.

Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG sind Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne unter die in § 1 Abs. 1 Nrn. 1 - 4 ZAG Genannten zu fallen. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Personen, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Zahlungsdienste werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der zahlungsdienstewirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Zahlungsdienste auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Die Bundesanstalt führt nach § 30 ZAG auf ihrer Internetseite ein laufend zu aktualisierendes Zahlungsinstituts-Register.

b) Erlaubnispflicht für E-Geld-Institute (§ 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG)

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG bedarf, wer im Inland das E-Geld-Geschäft als E-Geld-Institut betreiben will, der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Keiner Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG bedürfen die in § 1a Abs. 1 Nrn. 1 - 4 ZAG genannten, privilegierten E-Geld-Emittenten.

E-Geld-Institute im Sinne des § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG sind Unternehmen, die das E-Geld-Geschäft betreiben, ohne unter die in § 1a Abs. 1 Nrn. 1 - 4 ZAG Genannten zu fallen.

Die amtliche Begründung führt wie folgt aus (BT-Drucks. 17/3023, S. 44):

„[…] Mit dieser Regelung wird die entsprechende Bestimmung für Zahlungsinstitute in § 8 Absatz 1 gespiegelt. Damit wird das Betreiben des E-Geld-Geschäfts durch E-Geld-Institute unter den Erlaubnisvorbehalt nach diesem Gesetz gestellt. Die zeitgemäße Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Zahlungsverkehrs, die Nutzung von E-Geld als Barzahlungsersatzmittel bzw. Buchgeldersatzmittel und die Notwendigkeit, Gefahren für die Volkswirtschaft im Zusammenhang mit der Generierung von elektronischem Geld zu minimieren (Fälschungsrisiko), setzt voraus, das der Status des erlaubnispflichtigen E-Geld-Geschäft in Abweichung von § 8 dieses Gesetzes und § 1 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes angehoben wird. Nur so kann das Vertrauen des Publikums in das E-Geld entwickelt und geschützt werden. Erlaubnispflichtig ist das Betreiben des E-Geld-Geschäfts deshalb auch dann, wenn es nicht gewerbsmäßig oder nicht in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise ein gerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, betrieben wird.“

Die Qualifikation eines Unternehmens als E-Geld-Institut nach § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG und die daran anknüpfende Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG macht allein daran fest, dass ein Unternehmen des E-Geld-Geschäft betreibt (d. h. E-Geld ausgibt), ohne unter die privilegierten E-Geld-Emittenten des § 1a Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZAG zu fallen. Anders als bei der Einordnung von Unternehmen, die Zahlungsdienste erbringen, als Zahlungsinstitute, findet eine Prüfung, ob das Geschäft auch gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wird, der objektiv (nach den Regeln der kaufmännischen Vernunft) einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, nicht statt; bei der Ausgabe von E-Geld kommt es auf den objektiven Umfang des Geschäfts nicht an; die Gewerbsmäßigkeit muss nicht begründet werden.

Nach § 30a ZAG führt die Bundesanstalt auf ihrer Internetseite ein gesondertes, laufend zu aktualisierendes E-Geld-Instituts-Register.

7. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zu dem ZAG. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller das ZAG betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die Bundesanstalt.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die der geplanten Geschäftstätigkeit zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Beschäftigten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 6 ZAG).

Ob ein Unternehmen einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG sowie nach § 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG bedarf, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Innerhalb der Bundesanstalt ist die Abteilung Q 3 für die Prüfung der Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG für Zahlungsinstitute sowie für die Prüfung der Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 Satz 1 ZAG für E-Geld-Institute zuständig. Hiervon ausgenommen ist die Prüfung des Tatbestandes des Finanztransfergeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, für das die Abteilung Geldwäscheprävention zuständig ist, welche auch die Erlaubnisverfahren und die laufende Aufsicht über Zahlungsinstitute sowie über E-Geld-Institute führt. Bezüglich des Erlaubnisverfahrens wird auf das Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten hingewiesen.

Falls Sie zu dem ZAG weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland

Hegelstr. 65
55122 Mainz

Telefon: (06131) 3 77 - 0
Fax: (06131) 3 77 - 33 33

Für Baden-Württemberg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Baden-Württemberg

Marstallstr. 3
70173 Stuttgart

Telefon: (0711) 9 44 - 0
Fax: (0711) 9 44 - 19 21

Für den Freistaat Bayern:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bayern

Ludwigstr. 13
80539 München

Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

_______________________________________________

[1] Gesetz zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz) vom 25. Juni 2009 (BGBl. I vom 29.06.2009, S. 1506)

[2] Die zivilrechtlichen Vorschriften der Richtlinie 2007/64/EG wurden mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I vom 03.08.2009, S. 2355) zum 31.10.2009 in nationales Recht umgesetzt.

[3] Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABl. EU Nr. L 319 vom 05.12.2007, S. 1)

[4] Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 16/11613, S. 58) spricht von „[…] aufsichtsrechtliches ´Downgrading´[…]“. Der verbleibende restliche Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KWG wird als Scheck- und Wechseleinzugsgeschäft und Reisescheckgeschäft bezeichnet.

[5] vom 01.03.2011 (BGBl. I vom 08.03.2011, S. 288)

[6] Richtlinie 2009/110/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinien 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000/46/EG (ABl. EU Nr. L 267 vom 10.10.2009, S. 7)

[7] Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten (ABl. EG Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 39)

[8] vom 21.06.2002 (BGBl. I vom 26.06.2002, S. 2010)

Zahlungsinstituts-Register nach § 30 ZAG

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