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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Einlagengeschäft

(Stand: März 2014)

Datum: 11.03.2014

Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts

Auf dieser Seite:

I. Der Tatbestand des Einlagengeschäfts

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) ist die Annahme

  • fremder Gelder als Einlagen (1. Alternative) oder
  • anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (2. Alternative),

sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Auf eine Verzinsung der Gelder kommt es nicht an.

Die 2. Alternative wurde im Zuge der 6. KWG-Novelle (Inkrafttreten: 01.01.1998) als Auffangtatbestand eingefügt. In der Praxis hat die 1. Tatbestandsalternative seitdem keine selbständige Bedeutung mehr.

Beiden Alternativen des Einlagengeschäftstatbestands ist zunächst die „Annahme von Geldern“ gemeinsam. In der 1. Alternative werden diese angenommenen Gelder als „fremde“ Gelder näher bestimmt. Mit dem Merkmal „fremd“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die angenommenen Gelder nicht endgültig bei dem annehmenden Unternehmen verbleiben, dieses vielmehr verpflichtet ist, dem Berechtigten die angenommenen Gelder nach Maßgabe der hierüber getroffenen Vereinbarungen zurückzuzahlen. Fremde Gelder liegen praktisch gleichauf mit rückzahlbaren Geldern.

Aus der Formulierung der 2. Alternative als Auffangtatbestand („oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums“) ergibt sich ferner, dass auch durch die 1. Alternative nur solche Gelder erfasst werden, die als „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“ einzuordnen sind. Die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums ist das übergeordnete Merkmal beider Alternativen des Einlagengeschäftstatbestands. Seit Einführung der 2. Alternative als Auffangtatbestand bildet die 1. Alternative damit nur noch einen speziellen Unterfall des Einlagengeschäfts[1].

Die Bereichsausnahme für die Emission von Inhaber- und Orderschuldverschreibungen greift für beide Alternativen.

1. Gelder

Geld im Sinne der Norm ist jedes gesetzliche Zahlungsmittel. Sichtguthaben bei lizenzierten Kreditinstituten im In- oder Ausland (Buchgeld) stehen Bargeld gleich. Privatrechtlich geschaffene Zahlungsmittel zählen nicht als Geld, es sei denn, die Vertragsbedingungen der ausgebenden oder verwahrenden Stelle sehen einen Umtausch in gesetzliche Zahlungsmittel oder in entsprechendes Buchgeld vor.

2. Annahme

Unter Annahme ist bei Bargeld die körperliche Entgegennahme zu verstehen. Bei Buchgeld besteht die Annahme in der Kontogutschrift im Rahmen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.

Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sind auch Gelder, die durch eigene Kreditschöpfung (Gutschrift eines Kreditbetrages auf dem Konto des Kunden) oder durch Umbuchung entstehen, im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommene Gelder. Insbesondere liegt eine Annahme im Sinne des Einlagengeschäftstatbestands auch bei einer Umwandlung einer Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen oder bei einem Stehenlassen von Geldern vor[2]. Guthaben, die durch eigene Kreditschöpfung entstehen, werden dem Girokonto des Kunden in gleicher Weise gutgeschrieben wie Gelder, die der Kunde selbst einzahlt oder ihm von dritter Seite überwiesen werden. Bankwirtschaftlich sind diese Vorgänge gleichwertig; derartige Gelder unterliegen den gleichen Regeln (Verfügbarkeit, Verzinsung etc.) wie die übrigen Gelder. Sie sind Einlagengeschäft, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.

Habensalden auf Kontokorrentkonten, über die beiderseitige Warenlieferungen abgewickelt werden, sind hingegen nach ständiger Verwaltungspraxis nicht vom Einlagengeschäftstatbestand erfasst, wenn ein taggleicher Ausgleich von Haben- und Sollsalden stattfindet.

3. Publikum

Durch den Begriff des Publikums soll die Herkunft der Gelder, die unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts fallen, bestimmt und damit der subjektive Schutzbereich des Erlaubnisvorbehalts für das Betreiben des Einlagengeschäfts abgegrenzt werden. Im Interesse eines effektiven Anlegerschutzes sollen grundsätzlich alle Gelder, die von Dritten stammen, durch den Tatbestand erfasst werden. Auch Gelder, die lediglich aus einer kleinen, eindeutig abgegrenzten Teilmenge des Publikums stammen, sind Gelder des Publikums und fallen als solche in den Schutzbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Unter den Begriff des Publikums fällt zunächst jede natürliche oder juristische Person. Das gilt namentlich auch für Arbeitnehmer, Freunde und Bekannte, Mitglieder von Vereinen oder Genossenschaften und nicht persönlich haftende Gesellschafter[3]. Der Arbeitgeber, der Darlehen bei seinen Arbeitnehmern aufnimmt, kann hierdurch ein Einlagengeschäft betreiben.

Der persönlich haftende Gesellschafter zählt nicht zum Publikum, wenn er über seine persönliche Haftung hinaus tatsächlich in die Führung des Unternehmens eingebunden ist. Unter dieser Voraussetzung darf die Gesellschaft sich von ihm über dessen gesellschaftsrechtliche Einlage hinaus Darlehen gewähren lassen. Gleiches gilt für Gelder, die der Gesellschafter auf Privat- oder Verrechnungskonten bei der Gesellschaft stehen lässt[4].

Diese Wertung gilt – abgesehen von Fällen des Gestaltungsmissbrauchs - auch für den persönlich haftenden Gesellschafter, der nicht in die Führung der Gesellschaft eingebunden ist.

Die Gelder, die von verbundenen Unternehmen hereingenommen werden, fallen ebenfalls nicht unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts, da das verbundene Unternehmen nicht zum Publikum gerechnet wird[5]. Auf das Konzernprivileg (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG), das insoweit enger gefasst ist, da es nur auf solche Unternehmen Anwendung findet, die Bankgeschäfte „ausschließlich“ mit ihrem Mutterunternehmen oder ihren Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben, kommt es insoweit nicht mehr an.

Nach Sinn und Zweck der Bestimmung fallen auch Kreditinstitute mit einer für das Inland gültigen Erlaubnis nicht unter das Publikum. Das schließt Kreditinstitute aus anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums ein, die in Deutschland unter der Regelung des Europäischen Passes über die Errichtung einer Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig sind. Wer unbedingt rückzahlbare Gelder von zugelassenen Kreditinstituten annimmt, betreibt nicht das Einlagengeschäft.

Folgerichtig sind auch Gelder aus Beteiligungen von Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, die bei dem zuständigen Landesministerium als solche anerkannt sind und damit unter die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 6 KWG fallen, keine Gelder des Publikums.

4. Fremde/rückzahlbare Gelder

Da die Merkmale „fremd“ im Sinne der 1. Alternative und „rückzahlbar“ im Sinne der 2. Alternative weitgehend inhaltsgleich sind, werden sie gemeinsam unter dem Begriff „rückzahlbare Gelder“ erörtert.

Das Kapital, das der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft gegen die Ausgabe der Aktien bzw. für seinen Geschäftsanteil einzahlt, wechselt mit der Einzahlung aus der Sphäre des Gesellschafters in die Eigenmittel der Gesellschaft. Die Gelder sind weder rückzahlbar noch aus der Perspektive der Gesellschaft fremd. Die Einwerbung solcher Gelder fällt nicht unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts.

Das gilt grundsätzlich auch für die Kommanditeinlage des Kommanditisten. Der persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA oder einer Personenhandelsgesellschaft zählt grundsätzlich bereits nicht zum Publikum; unabhängig davon ist seine Kapitaleinlage nicht rückzahlbar und aus Sicht der Gesellschaft auch nicht fremd. Anders liegt der Fall, wenn dem Gesellschafter die Rückzahlung seiner Einlage in Aussicht gestellt oder ihm die Rückzahlung entweder von der Gesellschaft selbst oder von einem Dritten im Verbund mit der Gesellschaft versprochen wird. Die Einwerbung von Treugebern für Treuhandkommanditmodelle oder die Einwerbung von Anlegern als Geldgeber und Gesellschafter einer Publikums-GbR kann je nach den vertraglichen Vereinbarungen und den Umständen des Einzelfalls als Einlagengeschäft (oder auch als Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuches - KAGB[6]) zu qualifizieren sein.

Rückzahlbar sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht oder bei dem Geldgeber jedenfalls der Anschein eines solchen Anspruchs erweckt wird. Auch betagte Ansprüche oder Gelder, die erst durch eine Kündigung des Anspruchsberechtigten fällig gestellt werden, sind rückzahlbar. Der Rückzahlungsanspruch muss, wie typischerweise bei einem Darlehen, bereits bei Annahme der Gelder vereinbart werden („die Annahme rückzahlbarer Gelder“).

Rückzahlbar und in diesem Sinne auch fremd ist auch die Einlage des stillen Gesellschafters (§§ 230 ff. HGB), wenn die Verlustteilnahme nach § 231 Abs. 2 HGB vertraglich soweit ausgeschlossen wird, dass der stille Gesellschafter aus der Einlage auch noch in einer insolvenznahen Situation des Unternehmens, an dem er sich still beteiligt, Zahlungen beanspruchen und so überhaupt erst die Insolvenz des betreffenden Unternehmens auslösen kann.

Dabei kommt es für die bankaufsichtsrechtliche Einordnung der Gelder als „rückzahlbar“ nicht auf bestimmte zivilrechtliche Vertragsgestaltungen oder die zivilrechtliche Zuordnung des zugrundeliegenden Geschäfts zu einem bestimmten Vertragstypus, etwa einem Darlehensvertrag nach § 488 Abs. 1 BGB, an. Maßgebend ist vielmehr der tatsächliche Gehalt der Geldüberlassung. Kommt es beispielsweise bei als „Kaufvertrag“ bezeichneten Verträgen dem „Käufer“ nicht auf die überlassene „Kaufsache“, sondern auf den durch deren Verwertung zu erzielenden Erlös an, der vom „Käufer“ einbehalten und zu einem späteren Zeitpunkt als „Kaufpreis“ an den „Verkäufer“ ausgezahlt werden soll, kann es sich nach dem tatsächlichen Gehalt der vertraglichen Vereinbarungen hierbei ebenfalls um rückzahlbare Gelder im Sinne des Tatbestandes handeln.

Ein Verkäufer, der im Rahmen eines Kaufvertrages Anzahlungsraten vom Käufer entgegennimmt, betreibt hingegen kein Einlagengeschäft, selbst wenn die Raten auf Jahre im Voraus erbracht oder gar verzinst werden, da ein Rückzahlungsanspruch hier erst bei einem Scheitern des Vertrages entsteht. Ist bei Abschluss eines Kaufvertrags der Kaufgegenstand weder bestimmt noch bestimmbar, liegt bereits zivilrechtlich kein Kaufvertrag vor. Hier kann ein Einlagengeschäft gegeben sein, wenn der „Käufer“ Geld im Hinblick auf eventuelle spätere Käufe vorschießt. An der Rückzahlbarkeit fehlt es dagegen, wenn der Rückzahlungsanspruch erst im Rahmen einer anfänglich unvorhergesehenen Rückabwicklung des Vertrages entsteht, etwa als Schadenersatzanspruch. Wird jedoch eine Forderung, etwa ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung, durch eine entsprechende nachträgliche vertragliche Vereinbarung in ein Darlehen umgewandelt (Vereinbarungsdarlehen), so betreibt der Darlehensnehmer vorbehaltlich einer hinreichenden Bedingung des Rückzahlungsanspruchs von diesem Zeitpunkt an das Einlagengeschäft.

5. Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs

Für die Einordnung als unbedingt rückzahlbare Gelder sind unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung insbesondere die dem Kunden angebotenen Bedingungen der Geldüberlassung, der sich hieraus ergebende tatsächliche Gehalt der Geldüberlassung sowie das werbende Auftreten des Geldannehmenden und die hierdurch beim Geldgeber bezweckte Vorstellung von der getätigten Geldanlage zu berücksichtigen[7].

Nach der 6. KWG-Novelle, die am 01.01.1998 in Kraft trat, reichte die Vereinbarung eines einfachen Nachrangs noch aus, um die Einstufung der Annahme von Geldern als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG auszuschließen[8]. Es genügte noch, dass die Rückzahlung der zur Verfügung gestellten Gelder erst nach der Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger des Unternehmens erfolgen sollte, die Forderung also hinter die in § 39 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 der Insolvenzordnung (InsO) genannten Forderungen zurücktrat.

Seit der Überarbeitung des Einlagengeschäftstatbestandes durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz ist darüber hinaus erforderlich, dass die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen wird, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführte. Erst der um eine solche insolvenzverhindernde Funktion aufgestockte Rangrücktritt (sog. qualifizierter Rangrücktritt) reicht danach aus, den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen[9].

Der qualifizierte Nachrang hat entsprechend dem tatsächlichen Gehalt der Geldüberlassung auch den Zins zu erfassen.

a) Mezzanine Finanzierungen

Auch so genannte „mezzanine“ oder „hybride“ Formen der Unternehmensfinanzierung, die sowohl Merkmale von Eigenkapital als auch Merkmale von Fremdkapital aufweisen, etwa partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen, Genussrechte oder stille Gesellschaftsbeteiligungen, können im Einzelfall als unbedingt rückzahlbare Gelder im Sinne des Einlagentatbestands anzusehen sein.

aa) Nachrangdarlehen

Beim Nachrangdarlehen wird die Rückzahlung des Darlehens durch eine Rangrücktrittserklärung gegenüber anderen Gläubigern des Darlehensnehmers für den Fall der Insolvenz oder Liquidation des Darlehensnehmers nachrangig gestellt. Wie zuvor dargestellt, reichen einfache Nachrangklauseln, die lediglich die Rangfolge der Rückzahlungsansprüche im Falle der Insolvenz oder Liquidation des kapitalannehmenden Unternehmens festlegen, nicht aus, die Geldüberlassung als bedingt anzusehen. Für eine den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließende Bedingung ist vielmehr die ausdrückliche Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts im oben dargelegten Sinne notwendig.

Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen. Werbeaussagen, wie der plakative Hinweis auf eine sichere, günstige oder rentable Geldanlage verstellen dagegen den Blick des Anlegers für die Übernahme eines unternehmerischen Risikos. In solchen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von dem Anlageangebot bezweckte Vorstellung bei dem unerfahrenen Geldgeber eine bedingte Rückzahlbarkeit umfassen soll[10].

Zivilrechtlich unwirksame Klauseln sind auch bankaufsichtsrechtlich nicht als tatbestandsausschließende Bedingung im Sinne des Einlagengeschäftstatbestands geeignet.

bb) Partiarische Darlehen

Bei partiarischen Darlehen wird vereinbart, dass der Darlehensgeber für die Überlassung des Geldes vom Darlehensnehmer eine prozentuale Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg des Darlehensnehmers erhält; der Rückzahlungsanspruch ist damit regelmäßig unbedingt. Die Annahme von partiarischen Darlehen erfüllt demnach grundsätzlich den Einlagengeschäftstatbestand[11].

cc) Stille Gesellschaften; Genussrechte

Bei einer stillen Gesellschaft beteiligt sich der Kapitalgeber gegen Gewinnbeteiligung mit einer Vermögenseinlage am Handelsgewerbe eines anderen. Genussrechte begründen dagegen keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte, sondern sind rein schuldrechtlich verfasste Dauerschuldverhältnisse eigener Art, die sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen[12]. Ein Genussrecht stellt typischerweise Risikokapital dar, das an Verlusten der Gesellschaft bis zum Ende seiner Laufzeit partizipiert. Ist die in § 231 Abs. 2 HGB regelmäßig ebenfalls vorgesehene Verlustbeteiligung der stillen Gesellschafter nicht vertraglich abbedungen, sind die Vermögenseinlagen der stillen Gesellschafter nur als bedingt rückzahlbar zu bewerten und erfüllen daher nicht den Tatbestand des Einlagengeschäfts. Gleiches gilt für Genussrechte, die eine Beteiligung am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens vorsehen[13].

b) Gesellschafterdarlehen; Guthaben auf Privat- oder Verrechnungskonten bei Personenhandelsgesellschaften

Gesellschafterdarlehen und Guthaben von Gesellschaftern sind, soweit ihnen im Einzelfall nicht bereits die Eigenschaft von „Geldern des Publikums“ fehlt[14], grundsätzlich als „fremde rückzahlbare Gelder des Publikums“ anzusehen, weil sie als Forderungen gegen die Gesellschaft im Vermögen des Gesellschafters verbleiben.

Die Qualifikation dieser Gelder als Einlagengeschäft steht und fällt mit der Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs. Die insolvenzrechtliche Rangfolge im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, die für Gesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter gilt (vgl. § 39 Abs. 4 InsO), stellt für sich genommen noch keine hinreichende Bedingung dar, die geeignet wäre, den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen, da der Zahlungsanspruch außerhalb der Insolvenz unbedingt bliebe. Die bloße Nichtberücksichtigung bestimmter Forderungen in der Überschuldungsbilanz nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO stellt bankaufsichtsrechtlich keine Bedingung der Rückzahlbarkeit dar. Allerdings ist der Rückzahlungsanspruch als hinreichend bedingt anzusehen, wenn die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs mindestens solange und soweit ausgeschlossen ist (oder der Gesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht), wie die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft herbeiführte.

Eine derartige Bedingung des Zahlungsanspruchs ergibt sich grundsätzlich aus dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Treuepflicht[15]. Eine Ausprägung der Treuepflicht ist, dass Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft nicht durchsetzbar sind, wenn ihre Geltendmachung die Gesellschaft in die Zahlungsunfähigkeit triebe. Eine solche insolvenzverhindernde Entnahme- und Ausschüttungssperre ist bei Kapitalgesellschaften und diesen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften gesetzlich[16] verankert.

Dagegen werden Gelder, die eine auf den Beitritt einer unbestimmten Vielzahl von Kapitalanlegern ausgerichtete und kapitalistisch strukturierte Kommanditgesellschaft (sog. Publikums-KG) von ihren Gesellschaftern direkt oder indirekt, z.B. über eine Treuhandkommanditistin, als Darlehen annimmt, entsprechend dem tatsächlichen Gehalt der Geldüberlassung in der Regel bankaufsichtsrechtlich als unbedingt rückzahlbare Gelder zu qualifizieren sein. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn das der Publikums-KG gewährte Darlehen zu der unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Einlage des Gesellschafters außer Verhältnis steht. Das gleiche gilt auch für solche kapitalistisch strukturierten Gesellschaften in anderer Rechtsform, die darauf ausgerichtet sind, Kapitalgeber als Anlagegesellschafter aufzunehmen.

c) Warengenossenschaften

In der Vergangenheit kam es nicht nur vereinzelt vor, dass Warengenossenschaften, die im Landhandel tätig sind (z. B. Raiffeisengenossenschaften, Saatzuchten), in erheblichem Umfang Kundenkonten für Anzahlungen und Guthaben führten, die als Geldanlagekonten anzusehen sind. Auch Arbeitnehmern der Genossenschaften oder Nichtkunden war in den festgestellten Fällen die Geldanlage möglich. Die Zinssätze für diese Anlagen wurden von der Genossenschaft im Voraus festgesetzt und stets der Marktlage angepasst. Die Genossenschaften nahmen durch diese Einlagen u. a. ihre Refinanzierung vor, um nicht auf Bankkredite angewiesen zu sein. Derartige Anlageangebote sind als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzustufen. Einlagengeschäfte in diesem Sinne liegen vor, wenn die Genossenschaft die Geldanlagen zurückzahlen muss. Sofern die betreffenden Genossenschaften ausschließlich Gelder ihrer Kunden verwahren, die für Wareneinkäufe verwandt werden, ist kein Einlagengeschäft anzunehmen. Von einem bloßen Verwahren von Geldern der Kunden, die für Wareneinkäufe verwendet werden, ist indes nur dann auszugehen, wenn die Kundenguthaben auf die Gesamthöhe des Gegenwerts des Warenbezugs des betreffenden Kunden im vorangegangenen Jahr begrenzt werden; unerheblich ist dabei, ob Kundenkonten verzinst werden oder nicht. Wird diese Nichtbeanstandungsgrenze dagegen überschritten, verstößt die Genossenschaft gegen den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 KWG[17].

d) Geschäftsbesorgungsverträge (u.a. Weiterleitungsfälle)

Im Rahmen von (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsverträgen oder (unentgeltlichen) Aufträgen nimmt der Geschäftsbesorger von seinem Auftraggeber Geld an, um eine Ware, ein Werk oder eine Dienstleistung einzukaufen oder einfach um das Geld an einen Dritten weiterzuleiten. Der Auftraggeber kann das Geschäftsbesorgungsverhältnis jederzeit beenden und das Geld zurückfordern, solange der Geschäftsbesorger das Geld noch nicht bestimmungsgemäß eingesetzt oder weitergeleitet hat. Die bürgerlich-rechtliche Geschäftsbesorgung und das bankaufsichtsrechtliche Einlagengeschäft schließen sich aus, solange die Geldverwahrung nur ein Teilaspekt des übrigen Geschäftsbesorgungsverhältnisses und diesem klar untergeordnet ist.

Ohne weiteres außerhalb des Tatbestands des Einlagengeschäfts liegen die Fälle, in denen ein konkreter Auftrag, z.B. die Anschaffung eines Fahrzeugs, besteht, und der Geschäftsbesorger im Rahmen dieses Auftrages das für die Anschaffung eventuell erforderliche Geld vorab erhält. Anders als grundsätzlich bei Anspar-Kaufverträgen mag sich der Geschäftsherr hier zwar jederzeit umbesinnen und das Geld zurückfordern. Die Subsumtion unter das Einlagengeschäft lässt sich jedoch sowohl unter dem Tatbestandsmerkmal „rückzahlbar“ als auch unter dem Tatbestandsmerkmal „Publikum“ verneinen: das Geld ist zur Anschaffung des Fahrzeugs bestimmt und grundsätzlich erst dann wieder rückzahlbar, wenn der Geschäftsherr sich – rechtzeitig – umbesinnt.

Problematisch sind Dauerschuldverhältnisse mit einer Vielzahl von anstehenden Geschäftsbesorgungen, in denen der Geschäftsherr Geld anzahlt oder Geld, das er aus der Geschäftsbesorgung gewinnt, stehen lässt. Hier lässt sich die Trennlinie zwischen erlaubnispflichtigem Einlagengeschäft und erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung nur im Wege der Wertung auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls ziehen. Hierbei ist insbesondere die Frage zu stellen, ob die Verwahrung der Gelder, insbesondere die Höhe, zu denen sich Habensalden aufbauen können, und die Länge der Intervalle, an deren Ende die Salden ganz oder teilweise glattzustellen sind, in einem plausiblen Verhältnis zu der eigentlichen Geschäftsbesorgung stehen. Eine Verzinsung der Habensalden legt regelmäßig die Einstufung als Einlagengeschäft nahe; eine abschließende Wertung ist insoweit nur unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände im Einzelfall möglich.

Werden Zahlungsverkehrsdienstleistungen, die außerhalb der eigentlichen Geschäftsbesorgung stehen, vorgenommen, wird in aller Regel ein Einlagengeschäft vorliegen.

Bei so genannten Weiterleitungsfällen schalten die Vertragsparteien im Rahmen eines – z.B. online geschlossenen - Kaufvertrages einen Dienstleister zur Weiterleitung des Kaufpreises ein. Der Dienstleister nimmt den Kaufpreis vom Käufer auf einem Treuhandkonto entgegen und leitet diesen erst an den Verkäufer weiter, wenn die Mangelfreiheit der Ware vom Käufer bestätigt wird. Solange die treuhänderische Verwaltung des Kaufpreises lediglich Nebenzweck der Dienstleistung und dieser klar untergeordnet ist, ist die Dienstleistung insgesamt als Geschäftsbesorgung und nicht als Einlagengeschäft zu werten. Unabhängig davon können derartige Dienstleistungen jedoch als Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten - Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz - ZAG) einzustufen sein, das nach § 8 Abs. 1 ZAG unter Erlaubnisvorbehalt steht.

Der Notar, der sich bei einem Grundstückskauf den Kaufpreis überweisen lässt und auf einen Notar-Anderkonto stehen lässt, bis die Auflassung vollzogen ist und der Kaufpreis dem Verkäufer bestimmungsgemäß freigegeben werden kann, betreibt nicht das Einlagengeschäft. Selbst wenn er das Geld entgegen den Regeln des Geschäfts nicht durch die Buchung auf ein Notar-Anderkonto von seinen eigenen Vermögenswerten trennt und damit erst – was seine eigene eventuelle Insolvenz angeht – insolvenzfest macht, betreibt er dadurch noch nicht das Einlagengeschäft. Die Grenze zum Einlagengeschäft überschritte er erst, wenn er die Gelder vertragsgemäß in einem eigenen Geschäftsbetrieb einsetzte, der auch außerhalb des Anwalts- oder Notariatsberufes liegen könnte, z.B. aus ihnen Kredite gewährte, Geldhandelsgeschäfte betriebe und dergleichen.

6. Einlage im Sinne der 1. Alternative

Der Begriff der „Einlage“ im Sinne der 1. Alternative hat angesichts des weiten Auffangtatbestands der 2. Alternative kaum noch praktische Bedeutung.

Der Begriff der „Einlage“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG ist im KWG nicht definiert. Die Frage, ob eine Annahme fremder Gelder als „Einlage“ zu qualifizieren ist, muss daher aufgrund einer Wertung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung entschieden werden.

Ein Unternehmen nimmt nach ständiger Verwaltungspraxis der Bundesanstalt jedenfalls dann fremde Gelder als „Einlagen“ entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens- oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht geeignet besichert sind[18]. Für die Einordnung sind insbesondere die Bedingungen der Geldanlagemöglichkeiten, der sich hieraus ergebende tatsächliche wirtschaftliche Gehalt der Anlage sowie das werbende Auftreten des Geldannehmenden und die hierdurch beim Anleger bezweckte Vorstellung von der getätigten Geldanlage zu berücksichtigen.

Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG sind jedenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung geeigneter Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts entgegengenommen werden.

II. Bereichsausnahme „Inhaber- und Orderschuldverschreibungen“

Der Tatbestand des Einlagengeschäfts scheidet in beiden Alternativen aus, wenn der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Der seinerzeitige Gesetzgeber wollte mit der Schaffung der Bereichsausnahme die direkte Finanzierung der deutschen Industrieunternehmen am Kapitalmarkt, ohne die Notwendigkeit der Intermediation durch staatlich lizenzierte Banken, privilegieren. Soweit sich das Angebot an den deutschen Markt wendet, kommen für die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme daher nur Instrumente in Betracht, die – unabhängig vom Sitz des Emittenten – nach deutschem Recht als inhaltsgleiche Inhaber- oder Orderteilschuldverschreibungen aus Gesamtemissionen am Kapitalmarkt emittiert werden (§ 1 Schuldverschreibungsgesetz). Individuell ausgestellte Schuldverschreibungen, ob in Inhaber- oder Orderform, die ihrer Art nach nicht gegen andere Instrumente derselben Gattung austauschbar sind, sind nicht kapitalmarktfähig und fallen daher nicht unter die Bereichsausnahme.

Der Rückzahlungsanspruch muss nach den Grundsätzen des allgemeinen Wertpapierrechts so verbrieft sein, dass zur Geltendmachung des Anspruchs die Innehabung des Papiers erforderlich ist; das Recht aus dem Papier muss dem Recht am Papier folgen, das nach sachenrechtlichen Grundsätzen bzw. Indossament übertragen wird.

Werden die Papiere unter einem ausländischendischen Wertpapierrechtsstatut emittiert, so müssen sie in ihrer Struktur deutschen Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen so ähnlich sein, dass sie unter deutschem Wertpapierrechtsstatut als inhaltsgleiche Inhaber- oder Orderteilschuldverschreibungen aus Gesamtemissionen am Kapitalmarkt zu qualifizieren wären. Eine bloß marktfunktionale Vergleichbarkeit genügt nicht. Für eine erweiternde Auslegung ist im Interesse des Anlegerschutzes kein Raum. Ausländische Namenspapiere, die nicht wie deutsche Orderschuldverschreibungen durch Indossament übertragen werden oder trotz Indossierbarkeit rechtsfunktional (namentlich im Hinblick auf den Einwendungsausschluss und sonstigen Erwerberschutz) mit deutschen Orderschuldverschreibungen nicht vergleichbar sind, fallen nicht unter die Bereichsausnahme; ihr Vertrieb im Inland fällt ggf. unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts. Keinesfalls darf neben dem Wertpapier ein selbständiger Anspruch gegen die emittierende Stelle oder gegen einen Dritten, etwa im Wege einer Garantie, bestehen.

Die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen fällt grundsätzlich unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts.

III. Bestellung einer Sicherheit, die geeignet ist, den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen

Die Bundesanstalt erkennt in ständiger Verwaltungspraxis bestimmte Sicherheiten an, die unter Berücksichtigung des normativen Zwecks den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließen können. Unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, kommen insoweit die Bürgschaft, die Garantie oder ein gleichwertiges Einstandsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen (§ 32 Abs. 1 KWG, auch in Verbindung mit § 53 KWG, oder § 53b KWG) Kreditinstituts oder die Versicherung eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmens grundsätzlich in Betracht. Einer Bankbürgschaft insoweit gleichwertig sind Guthaben des Darlehensnehmers bei im Inland zum Geschäftsbetrieb berechtigten Kreditinstituten, die sich der Gläubiger der Einlage verpfänden oder anderweitig als Sicherheit geben lässt, so dass er sich im Sicherungsfall ohne rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter aus dieser Sicherheit befriedigen kann.

Die Bundesanstalt erkennt unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, darüber hinaus Grundpfandsicherheiten an, die an im Inland belegenen Immobilien bestellt werden.

Der Gesetzgeber hat diese Praxis grundsätzlich bestätigt[19].

IV. Betreiber des Einlagengeschäfts

Fallen die Stelle, die das Geld annimmt, und die Stelle, die die Rückzahlung schuldet, auseinander, so ist derjenige der Betreiber des Einlagengeschäfts, der vertraglich die Rückzahlung der angenommenen Gelder schuldet. Wird das betreffende Einlagengeschäft ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis betrieben, ist die das Geld annehmende Stelle in das unerlaubte Betreiben im Sinne des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG einbezogen. Schuldet eine Stelle die Rückzahlung, nur bedingt, während die andere die Rückzahlung für den Fall des Bedingungseintritts garantiert, betreiben beide das Einlagengeschäft.

V. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Einlagengeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will[20]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Von einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, geht die Bundesanstalt beim Einlagengeschäft in ständiger Verwaltungspraxis aus, wenn

  • der Einlagenbestand bei mehr als fünf Einzelanlagen die Summe von 12.500,00 € überschreitet oder
  • unabhängig von der Summe des Einlagenbestands mehr als 25 Einzeleinlagen bestehen.

Hieraus folgt, dass – sofern nicht bereits Gewerbsmäßigkeit vorliegt – ein Einlagenvolumen von 12.500,00 € nur dann erlaubnisfrei überschritten werden darf, wenn es sich aus weniger als 6 Einzeleinlagen zusammensetzt.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Der Erlaubnisvorbehalt besteht auch, wenn sich das Angebot nur an das Ausland wendet, solange es nur aus Deutschland heraus betrieben wird. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.

Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

VI. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

In den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen ist das Betreiben des Einlagengeschäfts nicht erlaubnispflichtig.

VII. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Einlagengeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Einlagengeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

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Fußnoten

[1] Zur 1. Alternative siehe unter 6.

[2] Vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2013, VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 ff., Rn. 18.

[3] Vgl. EZB, Stellungnahme vom 05.12.2008, ABl. EU vom 6.2.2009, C 30, S. 1 ff., 4: „[…] wird jede natürliche oder juristische Person, die kein Kredit- oder Finanzinstitut ist, für die Definition des Begriffs ‚Kreditinstitut‘ dem Publikum zugeordnet“.

[4] Vgl. unter 5.b).

[5] Vgl. RegBegr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften (6. KWG-Novelle), BT-Drs. 13/7142, S. 63.

[6] Vgl. Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“

[7] Vgl. RegBegr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz), BT-Drs. 15/3641, S. 36.

[8] Vgl. RegBegr. zur 6. KWG-Novelle, a.a.O.

[9] Vgl. RegBegr. zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, a.a.O.

[10] Vgl. RegBegr. zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, a.a.O.

[11] Vgl. RegBegr. zur 6. KWG-Novelle, a.a.O.

[12] Vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2003, II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 ff., Rn. 9.

[13] Vgl. RegBegr. zur 6. KWG-Novelle, a.a.O.

[14] Vgl. hierzu oben unter 3.

[15] Vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 17.06.2005, 6 U 56/04, NZG 2005, 808 f.

[16] Vgl. § 64 Satz 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 130a Abs. 1 Satz 3 HGB, §§ 177a Satz 1 i.V.m. 130a HGB.

[17] Vgl. BMF, Stellungnahme vom 16.12.2002, IV C 1 S 2400 35/02; BStBl. 2002 I, S. 1396, zu der analogen Situation im Steuerrecht.

[18] Vgl. RegBegr. zur 6. KWG-Novelle, a.a.O., S. 62.

[19] Vgl. RegBegr. zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, a.a.O., S. 36.

[20] Vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG.

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