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Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Eigenhandels und der Eigengeschäfte

Bonn/Frankfurt a.M., den

08.12.2009

• 1.    Die Tatbestände des Eigenhandels und der Eigengeschäfte
  • a) Der Tatbestand des Eigenhandels
    • aa) Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten
    • bb) Für eigene Rechnung
    • cc) Als Dienstleistung für andere
  • b) Der Tatbestand der Eigengeschäfte
  • c) Das Verhältnis der Tatbestände des Eigenhandels und der Eigengeschäfte
• 2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels und der Eigengeschäfte
• 3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für den Eigenhandel bzw. das Eigengeschäft
  • a) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 KWG
  • b) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG
  • c) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG
  • d) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG
• 4. Auswirkungen der Einführung des neuen Tatbestands der Eigengeschäfte auf das System der Ausnahmeregelungen nach § 2 Abs. 6 KWG
• 5. Hinweise und Anschriften

1.    Die Tatbestände des Eigenhandels und der Eigengeschäfte

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert den Eigenhandel als

• die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten
• für eigene Rechnung
• als Dienstleistung für andere.

Nach § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG gilt als Finanzdienstleistung auch das Eigengeschäft. Eigengeschäft im Sinne dieser Vorschrift ist

• eine Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten
• für eigene Rechnung,
• die keine Dienstleistung für andere im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG darstellt.

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a) Der Tatbestand des Eigenhandels

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aa) Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten

Der Eigenhandel beinhaltet die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 Abs. 11 KWG.

Der Begriff Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG insbesondere handelbare Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Wertpapiere sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG u. a. Aktien und Anteile an Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden.

Sowohl unter Anschaffung als auch unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch Tauschgeschäfte oder den Bezug von Wertpapieren aus Emissionen.

Als Anschaffung von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird. Durch das Tatbestandsmerkmal der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Sowohl die bloße Anschaffung als auch die bloße Veräußerung von Finanzinstrumenten reichen für sich genommen aus, um den Tatbestand zu erfüllen.

Emissionen eigener Aktien als Mittel der Finanzierung des Unternehmens auf dem Kapitalmarkt sind nach dem KWG für die emittierende Aktiengesellschaft nicht erlaubnispflichtig. Eine gegebenenfalls bestehende prospektrechtliche Verpflichtung bleibt hiervon unberührt.

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bb) Für eigene Rechnung

Das Tatbestandsmerkmal „für eigene Rechnung“ dient der Abgrenzung des Eigenhandels vom Finanzkommissionsgeschäft. Während die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten beim Finanzkommissionsgeschäft für „fremde Rechnung“ erfolgt, geschieht sie beim Eigenhandel „für eigene Rechnung“, d. h. der Dienstleister trägt das Preis- und Erfüllungsrisiko in Gänze.

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cc) Als Dienstleistung für andere

Ein Eigenhandel liegt jedoch nur dann vor, wenn die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten „als Dienstleistung für andere“ erfolgt. Von einem solchen Dienstleistungscharakter der Tätigkeit ist etwa auszugehen, wenn der Dienstleister nicht auf eigene Initiative tätig wird, sondern einen Kundenauftrag ausführt. Durch den Tatbestand wird damit zunächst das sogenannte Festpreisgeschäft erfasst. In den Regelungsbereich der Vorschrift fällt aber darüber hinaus auch der so genannte Market Maker (an der Frankfurter Wertpapierbörse als Designated Sponsor bezeichnet). Market Maker zeigen an organisierten Märkten oder multilateralen Handelssystemen kontinuierlich ihre Bereitschaft an, durch An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu selbst gestellten Kursen Geschäfte abzuschließen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 58). Hierdurch erbringen sie eine Dienstleistung für andere.

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b) Der Tatbestand der Eigengeschäfte

Unter den Tatbestand der Eigengeschäfte fallen im Gegensatz zum Tatbestand des Eigenhandels alle Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keinen Dienstleistungscharakter besitzen. Ein Dienstleistungscharakter fehlt etwa, wenn die Geschäfte ohne einen entsprechenden Kundenauftrag erfolgen und auch sonst kein Handelsbezug für einen potentiellen Kunden zu erkennen ist.

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c) Das Verhältnis der Tatbestände des Eigenhandels und der Eigengeschäfte

Durch die Tatbestände des Eigenhandels (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG) und der Eigengeschäfte (§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG) hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 Nr. 6 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive ‑ MiFID) sowie deren Anhang I Abschnitt A Nr. 3 in deutsches Recht umgesetzt.

Die MiFID unterscheidet zwischen Wertpapierdienstleistungen, d. h. Tätigkeiten mit Dienstleistungscharakter und „Anlagetätigkeiten“, d.h. Tätigkeiten ohne Dienstleistungscharakter. In Anhang I Abschnitt A Nr. 3 MiFID wird als „Wertpapierdienstleistung und Anlagetätigkeit“ der „Handel für eigene Rechnung“ benannt. Dieser „Handel für eigene Rechnung“ wird in Art. 4 Abs. 1 Nr. 6 MiFID definiert als der „Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals, der zum Abschluss von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten führt“. Die MiFID unterscheidet somit nicht danach, ob die Tätigkeit mit oder ohne Dienstleistungscharakter erfolgt.

Damit war nach den Vorgaben der MiFID grundsätzlich jeder „Handel mit Finanzinstrumenten“ durch den deutschen Gesetzgeber erlaubnispflichtig zu stellen, soweit nicht eine der in unter Art. 2 MiFID genannten Bereichsausnahmen einschlägig ist.

Der Handel mit Dienstleistungscharakter war bereits vor Umsetzung der MiFID durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung erfasst. Der Gesetzgeber konnte daher die diesbezüglichen Vorgaben der MiFID im Wesentlichen dadurch erfüllen, dass er im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG) den Handel ohne Dienstleistungscharakter durch den neuen Tatbestand der „Eigengeschäfte“ (§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG) erfasste. Der alte Tatbestand des „Eigenhandels“ wurde dagegen lediglich um eine Klarstellung („als Dienstleistung für andere“) ergänzt.

In Übereinstimmung mit den Vorgaben der MiFID werden im KWG nunmehr durch die Kombination der Tatbestände des „Eigenhandels“ und der „Eigengeschäfte“ - vorbehaltlich der Ausnahmeregelungen des § 2 Abs. 6 KWG ‑ sämtliche Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung lückenlos entweder als erlaubnispflichtige Dienstleistung in Form des Eigenhandels oder als ebenfalls erlaubnispflichtige Anlagetätigkeit in Form der Eigengeschäfte erfasst.

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2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels und der Eigengeschäfte

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will^[1]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Von einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist beim Eigenhandel bzw. bei Eigengeschäften auszugehen, wenn mehr als 25 Einzeltransaktionen pro Monatsdurchschnitt getätigt werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“^[2].

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3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für den Eigenhandel bzw. das Eigengeschäft

In den in § 2 Abs. 6 Satz 1 KWG genannten Fällen ist das Erbringen des Eigenhandels bzw. der Eigengeschäfte nicht erlaubnispflichtig. Unter den dort genannten Bestimmungen stellen die Regelungen der Nrn. 9, 11, 13 und 4 speziell auf die Tatbestände des Eigenhandels und der Eigengeschäfte zugeschnittene Ausnahmen dar.

Die Ausnahmen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9, 11 und 13 KWG beziehen sich speziell auf den Eigenhandel und Eigengeschäfte mit Bezug auf Derivatemärke bzw. auf Derivate, sowie Eigengeschäfte und Eigenhandel mit Waren oder Warenderivaten, die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG bezieht sich allgemein auf den Eigenhandel und Eigengeschäfte:

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a) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 KWG

enthält eine Ausnahme für den Handel auf Derivatemärkten mit Sicherungssystemen. Das bisherige Terminbörsenprivileg wurde hier an die Vorgaben der MiFID im Bezug auf die Tätigkeit so genannter „Locals“ angepasst. Nach dieser Vorschrift gelten solche Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute,

• die, ohne grenzüberschreitend tätig zu werden, Eigengeschäfte an Derivatemärkten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 8 KWG betreiben und an Kassamärkten nur zur Absicherung dieser Positionen handeln,
• den Eigenhandel (oder die Abschlussvermittlung) ferner nur für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte erbringen oder als Market Maker im Sinne des § 23 Abs. 4 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) im Wege des Eigenhandels Preise für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte stellen,
• sofern für die Erfüllung der Verträge, die diese Unternehmen schließen, Clearingmitglieder derselben Märkte oder Handelssysteme haften.

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b) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG

stellt eine eng umgrenzte Ausnahme für Eigengeschäfte in Bezug auf bestimmte Derivate dar, die für die betreffenden Unternehmen lediglich eine Nebentätigkeit zu ihrer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit darstellen. Nach dieser Vorschrift gelten u. a. solche Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut,

• die den Eigenhandel oder Eigengeschäfte nur in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG erbringen,

• sofern sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften im Sinne des §  Abs.  Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 KWG besteht,
• ferner diese Finanzdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und
• die Finanzdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden.

Unter diese Ausnahmeregelung wird regelmäßig die Tätigkeit eines Energieversorgers oder kommunaler Beschaffungsgesellschaften fallen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 58 und S. 92).

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c) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG

betrifft - anders als die zuvor genannte Ausnahmeregelung - Unternehmen, bei denen der Eigenhandel und Eigengeschäfte die Haupttätigkeit darstellen, diese Handelstätigkeit sich jedoch auf Waren und Warenderivate beschränkt. Nach dieser Vorschrift gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute,

• soweit sie als Haupttätigkeit Eigengeschäfte und Eigenhandel mit Waren oder Warenderivaten im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG betreiben,
• sofern sie nicht einer Unternehmensgruppe angehören, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 KWG besteht.

Die Ausnahmevorschrift trägt dem Umstand Rechung, dass bei der Verabschiedung der MiFID in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union keine einheitliche Auffassung über eine angemessene Regulierung spezialisierter Warenproduzenten und Warenderivatehändler bestand, die Eigengeschäfte betreiben, miteinander Warentermingeschäfte abschließen oder solche Geschäfte mit oder für die gewerblichen Verwender dieser Waren erbringen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 59 und S. 92).

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d) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG

ist von besonderer Bedeutung. Nach dieser Vorschrift gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, wenn sie als einzige Finanzdienstleistung Eigengeschäfte oder Eigenhandel betreiben, sofern sie nicht

• entweder innerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems kontinuierlich den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen anbieten
• oder außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems in organisierter und systematischer Weise häufig für eigene Rechnung Handel treiben, indem sie ein für Dritte zugängliches System anbieten, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen.

Durch § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG gelten damit Unternehmen, die als Finanzdienstleistungen lediglich den Eigenhandel oder nur Eigengeschäfte erbringen grundsätzlich nicht als Finanzdienstleistungsinstitute. Das Gesetz sieht jedoch zwei wichtige Rückausnahmen vor.

Durch die erste Rückausnahme greift die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG dann nicht ein, wenn das Unternehmen den Eigenhandel bzw. Eigengeschäfte „innerhalb“ eines organisierten Marktes bzw. eines multilateralen Handelssystems kontinuierlich zu selbst gestellten Preisen betreibt.

Unter einem „organisierten Markt“ ist ein durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System zu verstehen, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (vgl. § 2 Abs. 5 WpHG).

Bezüglich des Begriffs des „multilateralen Handelssystems“ im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG, also eines Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt, wird auf das betreffende Merkblatt zu diesem Tatbestand verwiesen.

Von der ersten Rückausnahme sind in erster Linie Market Maker (siehe oben) betroffen. Sie bleiben in jedem Fall erlaubnispflichtig.

Nach der zweiten Rückausnahme kommt die Ausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG bei Unternehmen, die „außerhalb“ eines organisierten Marktes bzw. eines multilateralen Handelssystems stehen und „ein für Dritte zugängliches System“ für Geschäfte mit Finanzinstrumenten anbieten, ebenfalls nicht zum Tragen. Diese Rückausnahme ist nach der Regierungsbegründung zu dieser Vorschrift weit zu verstehen, um eine zweckwidrige Umgehung des auch bislang erlaubnispflichtigen Geschäfts des Eigenhandels für andere nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG und der damit verbundenen Pflichten nach dem KWG und dem WpHG auszuschließen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 58 und S. 92).

Diese Rückausnahme betrifft insbesondere den so genannten systematischen Internalisierer (vgl. § 2 Abs. 10 WpHG), also Unternehmen, die nach Maßgabe des Artikels 21 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 häufig regelmäßig und auf organisierte und systematische Weise Eigenhandel außerhalb organisierter Märkte und multilateraler Handelssysteme betreiben.

„Ein für Dritte zugängliches System“ ist z. B. anzunehmen, wenn über das Internet einsehbare Kurse für bestimmte Finanzinstrumente gestellt werden, zu denen der Anbieter den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten anbietet. Von einem solchen System kann auch dann ausgegangen werden, wenn dem Unternehmen gegenüber während bestimmter Zeiten Angebote abgegeben werden könnten, die dann technisch oder durch Personal auf bestimmte Kriterien hin geprüft werden, etwa daraufhin, ob entsprechende Gegenangebote vorliegen, so dass die Finanzinstrumente über den Eigenhändler als Zwischenerwerber mit Gewinn weiterveräußert werden können.

Der Begriff „System“ meint jedoch nicht notwendigerweise ein technisches System. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Rückausnahme des § 2 Abs. 6 Nr. 14 Buchstabe b KWG ausweislich der Regierungsbegründung unter anderem den „systematischen Internalisierer“ erfasst, der kein automatisiertes System voraussetzt (vgl. Artikel 21 Abs. 1 b der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006).

Einen Handel in „organisierter und systematischer Weise“ ist anzunehmen, wenn der Handel nach im Voraus geplanten, sich wiederholenden Abläufen vorgenommen wird.

Von einer „Häufigkeit“ im Sinne der Ausnahmeregelung ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die Anzahl der Handelsgeschäfte so hoch ist, dass sich das Unternehmen allein aus den durch die Handelsgeschäfte erzielten Differenzen von Ein- und Verkaufspreisen finanzieren kann.

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4. Auswirkungen der Einführung des neuen Tatbestands der Eigengeschäfte auf das System der Ausnahmeregelungen nach § 2 Abs. 6 KWG

§ 2 Abs. 6 KWG setzt Art. 2 Abs. 1 MiFID in deutsches Recht um. Innerhalb der Ausnahmeregelungen des Art. 2 Abs. 1 MiFID beziehen sich lediglich Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d, k und l MiFID auf den „Handel für eigene Rechnung“ in seiner Ausprägung als „Anlagetätigkeit“, also als Tätigkeit ohne Dienstleistungscharakter. Bei den anderen Ausnahmeregelungen, die lediglich an „Wertpapierdienstleistungen“ anknüpfen, ist hingegen kein Hinweis darauf zu finden, dass diese Ausnahmen etwa dann nicht eingreifen sollten, wenn gleichzeitig eine „Anlagetätigkeit“ erbracht wird.

Hieraus ist zu schließen, dass alle Ausnahmeregelungen der MiFID, die lediglich an bestimmte „Wertpapierdienstleistungen“ anknüpfen und in denen „Anlagetätigkeiten“ nicht erwähnt werden - noch sonst eine Einschränkung im Hinblick auf etwaige „Anlagetätigkeiten“ aus dem Tatbestand ersichtlich ist - unabhängig davon eingreifen sollen, ob von dem Unternehmen „Anlagetätigkeiten“ erbracht werden oder nicht.

Dieser Gedanke ist auf die Ausnahmevorschriften nach § 2 Abs. 6 KWG, die Art. 2 Abs. 1 MiFID ins deutsche Recht umsetzen, zu übertragen. So ist es für den Eintritt der Rechts­folge, dass ein Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut gilt, notwendig und hinreichend, dass das betreffende Unternehmen die in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 6, 7 und 8 KWG genannten „Finanzdienstleistungen für andere“ in der beschriebenen Art und Weise erbringt. Ob das Unternehmen daneben auch „Eigengeschäfte“ - also „Anlagetätigkeiten für sich selbst“ - erbringt, ist für diese Ausnahmevorschriften dagegen unerheblich.

Die Ausnahmeregelungen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5, 10, 12, 15 und 16 sowie § 2 Abs. 10 KWG enthalten zwar keine derartige einschränkende Formulierung („für andere“). In § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5, 12, 15 und 16 KWG ergibt sich die notwendige Einschränkung auf „Dienstleistungen für andere“ jedoch durch die Bezugnahme auf „Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2“ KWG (also ausdrücklich nicht auf § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG). Auch hier kommt es damit für ein Eingreifen der Ausnahmeregelung nicht darauf an, ob neben den im Tatbestand genannten Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG etwa Eigengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG erbracht werden oder nicht.

In Übereinstimmung mit der Intention sowohl des europäischen Richtliniengebers als auch des deutschen Gesetzgebers sind aus den gleichen Gründen die § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 KWG und § 2 Abs. 10 KWG teleologisch wie folgt zu reduzieren:

• § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 KWG erfasst Angehörige freier Berufe, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich solche im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht ausschließt.
• Nach § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG gilt ein Unternehmen, das keine Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 betreibt und als Finanzdienstleistungen für andere nur die Anlage- oder Abschlussvermittlung, das Platzierungsgeschäft oder die Anlageberatung ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines Einlagenkreditinstituts oder eines Wertpapierhandelsunternehmens, das seinen Sitz im Inland hat oder nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 im Inland tätig ist, erbringt (vertraglich gebundener Vermittler), nicht als Finanzdienstleistungsinstitut, sondern als Finanzunternehmen, wenn das Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen als das haftende Unternehmen dies der Bundesanstalt anzeigt.

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5. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Eigenhandels und der Eigengeschäfte. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen der Anlageverwaltung zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

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^[1]vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG, beide abrufbar unter "www.bafin.de" oder "www.bundesbank.de"

^[2]abrufbar unter "www.bafin.de"

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