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Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts

Bonn/Frankfurt a.M., den

18. März 2010

• 1.    Der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts
  • a)   Finanzinstrumente
  • b)   Anschaffung und Veräußerung
  • c)   Im eigenen Namen
  • d)   Für fremde Rechnung
• 2.    Erlaubnispflicht des Finanzkommissionsgeschäfts 
• 3.    Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
• 4.    Hinweise und Anschriften

1.    Der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert das Finanzkommissionsgeschäft als die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts ist demnach erfüllt, wenn:

• Finanzinstrumente
• im eigenen Namen
• für fremde Rechnung

• angeschafft und/oder veräußert werden.

a)   Finanzinstrumente

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG insbesondere handelbare Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Wertpapiere sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG u.a. Aktien und Anteile an Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden.

b)   Anschaffung und Veräußerung

Sowohl unter Anschaffung als auch unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch Tauschgeschäfte oder den Bezug von Wertpapieren aus Emissionen.

Als Anschaffung von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder der Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es nicht erforderlich, dass Finanzinstrumente sowohl angeschafft als auch veräußert werden. Wie die zweifache Verwendung des bestimmten Artikels „die“ zeigt, genügt es, wenn die Finanzinstrumente entweder angeschafft oder veräußert werden.

c)   Im eigenen Namen

Die Anschaffung oder Veräußerung muss im eigenen Namen erfolgen. Dies ist nicht der Fall, wenn der Anschaffende oder Veräußernde in offener Stellvertretung für einen anderen, also im fremden Namen, handelt.

d)   Für fremde Rechnung

Die Anschaffung oder Veräußerung der Finanzinstrumente erfolgt für fremde Rechnung, wenn die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile aus diesem Geschäft den Auftraggeber treffen.

Die neuere verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, die mit dem Wechsel der zuständigen Kammer beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main^[1] eingeleitet und zuletzt durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27.02.2008, BVerwG 6 C 11.07 [6 C 12.07], BVerwGE 130, S. 262 ff.; Urteil vom 08.07.2009, BVerwG 8 C 4.09^[2], ZIP 2009, S. 1899 ff.) bestätigt wurde, schränkt den gesetzlichen Tatbestand entgegen der früheren Praxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) und der älteren Rechtsprechung der Instanzgerichte weitgehend auf die handelsrechtliche Kommission im Sinne der §§ 383 ff. HGB ein. Dafür müssten allerdings nicht alle Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach den gegeben sein. Es sei grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des Kommissionärs und des Kommittenten – soweit sie nicht nach § 402 HGB unabdingbar sind – im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben werden. Erforderlich sei insoweit nur, dass das zwischen dem „Finanzkommissionär“ und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in den §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts aufweise, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Soweit das Rechtsgeschäft überhaupt keine typischen Eigenschaften des Kommissionsgeschäfts nach den §§ 383 ff. HGB mehr aufweise, könne es auch nicht als Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG angesehen werden. Als typische Eigenschaften des Kommissionsgeschäfts nach den §§ 383 ff. HGB nennt das Bundesverwaltungsgericht die Weisungsbefugnis des Kommittenten (§ 384 Abs. 1 HGB), die Benachrichtigungs- und Rechenschaftspflicht des Kommissionärs sowie die Pflicht, das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten zu übertragen (§ 384 Abs. 2 HGB).

Das Bundesverwaltungsgericht ist damit der Auffassung der Bundesanstalt nicht gefolgt, die ihre Auslegung dem weiten Wortlaut und Zweck der Bestimmung entsprechend an den wirtschaftlichen Realitäten und dem Anlegerschutz orientiert hatte und eine Einengung des polizeirechtlichen Spezialbegriffs des Finanzkommissionsgeschäfts auf die handelsrechtliche Kommission ohne einen entsprechenden Verweis des Gesetzgebers schon im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen im Bankaufsichtsrecht und Handelsrecht zurückgewiesen hatte.

Aus den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich für die Praxis folgende Fallgruppen:

aa)  Der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts ist jedenfalls immer dann erfüllt, wenn jemand einen anderen, dem gegenüber er auch weisungsbefugt ist, damit beauftragt, bestimmte Finanzinstrumente im eigenen Namen anzuschaffen bzw. zu veräußern, wobei die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile dieses Geschäfts den Auftraggeber treffen und der Beauftragte verpflichtet ist, den Auftraggeber über die Ausführung des Geschäfts zu benachrichtigen, ihm über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten zu übertragen.

bb)  Soweit nicht alle der vier genannten Merkmale der handelsrechtlichen Kommission vorliegen, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in den §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts gegeben ist.

2.    Erlaubnispflicht des Finanzkommissionsgeschäfts 

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will^[3]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. 

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

3.    Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts ist grundsätzlich nicht erlaubnispflichtig in den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen.

Insbesondere kommt die Ausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 8 KWG in Betracht. Danach gelten Unternehmen nicht als Kreditinstitut, die das Finanzkommissionsgeschäft ausschließlich an einer Börse, an der ausschließlich Derivate gehandelt werden, für andere Mitglieder dieser Börse betreiben und deren Verbindlichkeiten durch ein System zur Sicherung und der Erfüllung der Geschäfte an dieser Börse abgedeckt sind.

Eine weitere Ausnahme besteht nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 KWG für Unternehmen, die das Finanzkommissionsgeschäft nur als Hilfs- und Nebengeschäft betreiben und sich dabei auf Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Basiswerte im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG beschränken.

Für Angehörige freier Berufe, die das Finanzkommissionsgeschäft nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht ausschließt, enthält § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 KWG eine Ausnahme.

4.    Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält eine erste Information zum Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die Bundesanstalt. Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts zugrunde liegen, benötigt. Die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank sind zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die 

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

^[1] vgl. Pressemitteilung Nr. 30/2005 vom 07.11.2005, abrufbar unter "www.vg-frankfurt.justiz.hessen/Presse/Presse Archiv 2005"

^[2]abrufbar unter "www.bundesverwaltungsgericht.de/Entscheidungssuche"

^[3]vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG, beide abrufbar unter "www.bafin.de" oder "www.bundesbank.de"

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