Rundschreiben 19/2009 (WA) zur Meldepflicht von Freiverkehrsinstrumenten
- Geschäftszeichen:
- WA 14-Wp 2001-2009/0081
- Bonn/Frankfurt a.M., den
- 04. November 2009
1. Erweiterung der Meldepflicht um „reine“ Freiverkehrswerte
a) Meldepflichten ab dem 01.11.2009
Art. 6 des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht sieht ab dem 01.11.2009 eine Meldepflicht nach
§ 9 WpHG für Instrumente vor, die an einem deutschen Freiverkehr gehandelt werden, für die aber an keinem regulierten Markt innerhalb des EWR eine Handelszulassung besteht (sog. „reine“ Freiverkehrswerte).
Diese Meldepflicht greift nicht nur für deutsche Meldepflichtige, sondern auch für ausländische Handelsteilnehmer ein, wobei es keine Rolle spielt, ob deren Sitz sich innerhalb oder außerhalb des EWR befindet.
Diese ausländischen Meldepflichtigen müssen Meldungen über Freiverkehrswerte jedoch nur insoweit abgeben, als die entsprechenden Geschäfte in diesen Instrumenten an demjenigen Markt stattgefunden haben, für den die Handelszulassung gilt.
Bsp.: Ein Handelsteilnehmer mit Sitz in London verfügt über eine Zulassung zum Handel an einer deutschen Börse. Nach der Neuregelung muss dieser Handelsteilnehmer ab dem 01.11.2009 nur seine an dieser Börse abgeschlossenen Geschäfte in „reinen“ Freiverkehrswerten an die BaFin melden, seine übrigen Geschäfte jedoch weiterhin an seine Heimataufsichtsbehörde FSA.
Folgende Fallgruppen sind demnach unterscheidbar:
(1) Meldepflichtige mit Sitz innerhalb Deutschlands
-> Meldepflichten:
* Instrumente an einem regulierten Markt: an die BaFin
* reine Freiverkehrsinstrumente: an die BaFin
(2) Meldepflichtige mit Sitz außerhalb Deutschlands, aber innerhalb des EWR mit Handelszulassung an einem inländischen regulierten Markt (z.B. Xetra)
-> Meldepflichten:
* Instrumente an einem regulierten Markt: an die Heimataufsicht
* reine Freiverkehrsinstrumente: an die BaFin
(3) Meldepflichtige mit Sitz außerhalb Deutschlands, aber innerhalb des EWR ohne Handelszulassung an einem inländischen regulierten Markt
-> Meldepflichten:
* Instrumente an einem regulierten Markt: an die Heimataufsicht
* reine Freiverkehrsinstrumente: keine Meldepflicht an die BaFin
(4) Meldepflichtige mit Sitz außerhalb Deutschlands und außerhalb des EWR mit Handelszulassung an einem inländischen regulierten Markt (z.B. Xetra)
-> Meldepflichten:
* Instrumente an einem regulierten Markt: an die BaFin
* Freiverkehrsinstrumente: an die BaFin
(5) Meldepflichtige mit Sitz außerhalb Deutschlands und außerhalb des EWR ohne Handelszulassung an einem inländischen regulierten Markt
-> Meldepflichten:
* Instrumente an einem regulierten Markt: keine Meldepflicht an die BaFin
* Freiverkehrsinstrumente: keine Meldepflicht an die BaFin
b) Verwendung der WM-Felder GD663A und GD663D ab dem 01.11.2009
Handelsteilnehmer mit Sitz in Deutschland und im außereuropäischen Ausland, die WM-Daten beziehen, verwenden derzeit zur Identifizierung der an die BaFin zu meldenden Instrumente das WM-Feld GD663A (MiFID-Relevanz Transaction Reporting). WM hat dieses Feld zum 01.11.2009 so befüllt, dass auch für reine Freiverkehrsinstrumente die Schlüsselung in diesem Feld mit „J“ erfolgt. Mit der Verwendung des Feldes GD663A können demnach ab dem 01.11.2009 auch solche Instrumente identifiziert werden, die nach der Neuregelung (zusätzlich) der Meldepflicht unterfallen.
Für Handelsteilnehmer mit Sitz in einem anderen Staat des EWR hilft die Verwendung des Feldes GD663A alleine nicht. Die Meldepflicht an die BaFin umfasst für solche Institute nur Geschäfte in reinen Freiverkehrswerten, Geschäfte über an einem regulierten Markt zugelassene Instrumente müssen diese Institute weiterhin an ihre Heimataufsicht melden.
Damit ist für solche Institute eine genaue Unterscheidung der Instrumente an einem regulierten Markt von denen im reinen Freiverkehr erforderlich, um eine Trennung für beide zu bedienenden Meldewege zu ermöglichen.
WM hat zu diesem Zweck zum Stichtag des 01.11.2009 das neue Feld GD663D (§ 9-WpHG-Meldepflicht für deutsche Freiverkehre) eingeführt, das, wenn das Feld GD663A die Befüllung „J“ enthält, eine Information darüber gibt, ob das entsprechende Instrument nur aufgrund des Handels an einem deutschen Freiverkehr der Meldepflicht unterfällt.
c) Folgen für europäische Zweigniederlassungen
Für Zweigniederlassungen in einem anderen Staat des EWR, deren Hauptniederlassung in Deutschland ihren Sitz hat, hat die Einführung der Meldepflicht für reine Freiverkehrswerte ebenfalls Auswirkungen.
Eine solche Zweigniederlassung muss nach Art. 32 Abs. 7 MiFID ihre Geschäfte in Instrumenten mit Zulassung an einem regulierten Markt nicht an die BaFin melden, sondern an die Aufsichtsbehörde desjenigen Staates, in dem sie ihren Sitz hat (vgl. auch Rundschreiben der BaFin 5/2008 (WA)). Art. 32 Abs. 7 MiFID ist jedoch für Geschäfte in reinen Freiverkehrswerten nicht anwendbar, für solche Geschäfte bleibt es vielmehr bei der Regelung, die vor Inkrafttreten der MiFID bestand.
Schließt eine solche Zweigniederlassung demnach ein Geschäft in einem reinen Freiverkehrswert, ist sie für dieses Geschäft rechtlich unselbständiger Teil ihrer Hauptniederlassung. In diesem Fall ist das Geschäft von der Hauptniederlassung an die BaFin zu melden.
d) Übergangsfristen
Deutsche und außereuropäische Meldepflichtige sind ab dem 01.11.2009 verpflichtet, die neuen gesetzlichen Vorgaben für ihre Meldungen einzuhalten. Dies ist auch unproblematisch möglich, da die neue Befüllung des ohnehin in der Regel verwendeten WM-Feldes GD663A automatisch gewährleistet, dass auch reine Freiverkehrswerte von der Meldesystematik des Meldepflichtigen erfasst werden.
Handelt es sich bei dem Meldepflichtigen dagegen um einen solchen mit Sitz in einem anderen Staat des EWR, gestaltet sich für diesen die Meldepflicht, wie bereits dargestellt, schwieriger, da nicht problemlos die neue Befüllung des WM-Feldes GD663A für die entsprechende Meldung genutzt werden kann. Darüber hinaus muss der Meldepflichtige auch die Information aus dem neuen WM-Feld GD663D in seine Meldesystematik implementieren.
Um diesem Mehraufwand Rechnung zu tragen, wird solchen Meldepflichtigen eine Umsetzungsfrist bis zum 31.03.2010 gewährt, innerhalb derer eine nicht erfolgte Meldung reiner Freiverkehrswerte nicht beanstandet wird. Dies gilt unabhängig davon, ob der Meldepflichtige seine Meldung direkt an die BaFin sendet oder für die Meldung gem. § 14 WpHMV einen geeigneten Dritten einschaltet.
Sollten darüber hinaus Probleme bei der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben auftreten, die eine zeitliche Verzögerung über den 01.11.2009 bzw. 31.03.2010 hinaus zur Folge haben, sind die Meldepflichtigen gehalten, sich bilateral mit der BaFin zu verständigen, ob ggf. ein weiterer Aufschub gewährt werden kann.
2. Identifizierungen von Derivaten
a) Abgrenzung ISIN / AII
Aus gegebenem Anlass wird unter Hinweis auf Abschnitt II Ziffer 4 des Rundschreibens 12/2007 (WA) vom 21.12.2007 nochmals an die korrekte Identifikation gehandelter Derivate unter Berücksichtigung der an diesen Märkten bestehenden Produktidentifikation erinnert.
Dabei ist zu beachten, dass für Derivatemärkte innerhalb des EWR eine Unterscheidung stattfindet, wie die dort jeweils gehandelten Produkte zu identifizieren sind. Die Identifizierung muss entweder über die kontrakt-spezifische ISIN des gehandelten Derivates erfolgen oder über den entsprechenden Produktcode (Alternative Instrument Identifier „AII“). Eine Übersicht über die an den einzelnen Märkten zu verwendende Identifizierungsart findet sich in der CESR-Datenbank unter http://mifiddatabase.cesr.eu > Regulated Markets.
Bei der Erstellung der Meldung nach § 9 WpHG ist demnach seit dem 01.01.2008 darauf zu achten, ob es sich bei dem Markt, an dem das Geschäft abgeschlossen wurde, um einen ISIN- oder einen AII-Markt handelt. Abhängig davon ist zur Identifizierung des gehandelten Derivates entweder dessen ISIN oder der AII zu verwenden.
Findet der Geschäftsabschluss dagegen nicht an einem ISIN- bzw. AII-Markt, sondern außerbörslich (OTC) statt, kann der Meldepflichtige frei entscheiden, ob er die Identifizierung des gehandelten Produkts über die kontraktspezifische ISIN oder den AII vornehmen möchte. Wird die Identifizierung mittels kontraktspezifischer ISIN vorgenommen, ist darauf zu achten, dass dabei nicht die ISIN des Underlyings, sondern diejenige des Derivats selbst verwendet wird.
b) Befüllung des Feldes „Underlying“ (Feld 41 des Meldesatzes)
In diesem Zusammenhang bestehen in der Praxis noch Unsicherheiten bei der Befüllung des Feldes 41 des Meldesatzes („Underlying“). Es wird daher darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem Feld um ein Pflichtfeld handelt, das sowohl bei börslichen, als auch bei außerbörslichen Geschäften zu befüllen ist. Ein Leerzeichen darf nur in dem theoretisch denkbaren Fall in dieses Feld eingetragen werden, in dem für das Derivat kein Underlying existiert. Dabei ist zu beachten, dass weiterhin in den unten aufgeführten Fällen ausschließlich die dargestellte Befüllungsform zu verwenden ist.
- FDAX, Optionen auf den FDAX
Feld 41 ist mit der ISIN des Performance Dax „DE0008469008“ zu befüllen.
- Aktienfutures, Optionen auf Aktien
Feld 41 ist mit der ISIN der jeweiligen Aktie, auf der das Derivat basiert, zu befüllen.
- Derivate, die auf Körben basieren (FGBL, FGBM, FGBS etc.)
Feld 41 ist mit der ISIN des gehandelten Derivats selbst zu befüllen.
- Optionen auf Derivate, die auf Körben basieren (z.B. OGBL)
Feld 41 ist mit der ISIN des Basisderivats zu befüllen.
Zur richtigen Befüllung dieses Feldes kann als Orientierungshilfe auch die Produktübersicht der Eurex Clearing AG herangezogen werden. Diese Übersicht kann auf der Internetseite der Eurex unter dem Link http://www.eurexchange.com/trading/products/product_search_de.html heruntergeladen werden.
3. Identifizierung europäischer Meldepflichtiger
Gemäß § 6 Abs. 4 WpHMV sind die Meldepflichtigen verpflichtet, in ihrer Meldung nach § 9 WpHG die an dem Geschäft als Kunde, Kontrahent, Makler oder Zwischenkommissionär beteiligten Meldepflichtigen zu identifizieren. Dies gilt auch dann, wenn dieser Kunde, Kontrahent etc. seinen Sitz nicht in Deutschland, sondern in einem anderen Staat des EWR hat bzw. wenn dieser Kunde, Kontrahent etc. zwar nicht der Meldepflicht nach § 9 WpHG unterfällt, aber einer vergleichbaren Meldepflicht in seinem Heimatstaat.
Zur Identifizierung dieser Beteiligten kann der Meldepflichtige zwar grundsätzlich sämtliche der in der Anlage zur WpHMV bezeichneten Identifizierungsarten (BIC, IBEI, Kassenvereinsnummer, BaFin-ID, etc.) verwenden. Da Beteiligte mit Sitz in einem anderen Staat des EWR jedoch die meisten dieser Identifizierungsarten nicht verwenden, sind diese in der Regel nur mit dem BIC eindeutig identifizierbar, sodass dieser dann auch zur Identifizierung zu verwenden ist.
Die BaFin hatte in dem Rundschreiben 12/2007 angekündigt, nach Möglichkeit den Meldepflichtigen eine Liste der europäischen Meldepflichtigen zur Verfügung stellen zu wollen, um ihnen die geforderte Identifizierung zu erleichtern.
Diese Liste kann leider aus technischen Gründen in absehbarer Zeit nicht zur Verfügung gestellt werden. Die Meldepflichtigen sind bei der Identifizierung europäischer Meldepflichtiger daher darauf angewiesen, die Identität solcher Geschäftsbeteiligter selbst zu verifizieren.
4. Meldepflichten von Finanzportfolioverwaltern
a) Eigengeschäfte von Finanzportfolioverwaltern
Ergänzend zu den Ausführungen in dem Rundschreiben 1/2009 (WA) wird noch darauf hingewiesen, dass Finanzportfolioverwalter ohne Erlaubnis zum Betreiben des Eigenhandels auch für Eigengeschäfte nicht der Meldepflicht nach § 9 WpHG unterliegen.
b) Meldepflichten bei der Weiterleitung von Kundenaufträgen
Es hat sich in der Praxis gezeigt, dass noch Unsicherheiten hinsichtlich der Meldepflicht des Finanzportfolioverwalters bestehen, wenn dieser über eine Erlaubnis zum Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäft verfügt.
Zu Missverständnissen führte dabei der in dem vorgenannten Rundschreiben in Abschnitt I.) enthaltene Satz:
„Liegt dagegen eine entsprechende Erlaubnis vor, ist der Portfolioverwalter unabhängig davon meldepflichtig, ob er den entsprechenden Kundenauftrag selbst ausführt oder zur Ausführung an einen Dritten weiterleitet.“
Zum besseren Verständnis ist hier ein Zusammenhang mit den im weiteren Verlauf des Rundschreibens 1/2009 (WA) dargestellten Fallbeispielen herzustellen. Entscheidend für die Meldepflicht eines solchen Finanzportfolioverwalters sind die dort dargestellten vertraglichen Konstellationen. Besteht bereits eine vertragliche Beziehung zwischen Depotinhaber und ausführendem Kreditinstitut (Fallbeispiel 2), so tritt der Finanzportfolioverwalter, wie in diesem Fallbeispiel beschrieben, durch die Weiterleitung des Auftrags nicht in dieses schuldrechtliche Verhältnis ein, sodass in diesem Fall auch keine Meldepflicht des Finanzportfolioverwalters entsteht.
Besteht dagegen keine vertragliche Beziehung zwischen Depotinhaber und ausführendem Kreditinstitut, sondern nur zwischen Depotinhaber und Finanzportfolioverwalter (Fallbeispiel 3), so führt die Weiterleitung des Kundenauftrags durch den Finanzportfolioverwalter zu einer Meldepflicht dieses Finanzportfolioverwalters.
5. Meldepflichten von Warenderivaten an der Eurex
Soweit ein Handel von Warenderivaten an der Eurex stattfindet, die bislang an der RMX in Hannover gehandelt wurden, wird darauf hingewiesen, dass eine Meldepflicht für solche Produkte sowohl für den zentralen Kontrahenten als auch für die Handelsteilnehmer an der Eurex besteht.
Die Ausnahme, die für den Handel an der RMX bestand, war auf die Besonderheiten dieses Marktes, dabei insbesondere auf den geschlossenen Teilnehmerkreis und die fehlende Implementierung von Meldewegen, zurückzuführen. Seit diese Instrumente jedoch an der Eurex gehandelt werden, liegen die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme nicht mehr vor, vielmehr ist es sowohl dem zentralen Kontrahenten als auch den dortigen Handelsteilnehmern ohne weiteres möglich, die Meldungen über Warenderivate in ihre Meldesystematik aufzunehmen.
Auch die Befüllung des WM-Feldes GD663A für diese Produkte steht einer entsprechenden Meldung nicht entgegen, da die Befüllung auch für an der Eurex gehandelte Warenderivate mit „J“ erfolgt.