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Thema Fintech Crowdlending

Im Mittelpunkt des Crowdlending steht die Vermittlung eines Darlehens über eine Internet-Dienstleistungsplattform zwischen einem Kunden, dem Darlehensnehmer, und einem Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG verfügt, dem Darlehensgeber.

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Das Kreditinstitut wiederum veräußert den Rückzahlungsanspruch aus dem Kreditvertrag in Teilforderungen an einzelne Anleger durch Forderungskaufverträge weiter und tritt die Forderungen ab. Diese Teilforderungen des Rückzahlungsanspruchs aus dem Darlehensvertrag werden — direkt oder über einen Intermediär — unter Einschaltung der Internet-Dienstleistungsplattform Anlegern öffentlich angeboten.

Aufsichtsrechtliche Hinweise

Es hängt von der Ausgestaltung im Einzelfall ab, welche aufsichtsrechtlichen Vorschriften beim Crowdlending zu beachten sind. So können für den Betrieb einer Crowdlending-Plattform Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) berührt werden. Es können auch weitere Pflichten zu beachten sein, beispielsweise aufgrund des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG).

Für den Anbieter von Beteiligungen stellt sich die Frage, ob er einer Prospektpflicht nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) oder dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG) unterliegt. Auch dies hängt davon ab, wie die anzubietende Beteiligung und die Modalitäten des Angebots im Einzelfall ausgestaltet werden sollen.

Angesichts der Unterschiede zwischen den einzelnen Crowdfunding-Plattformen können verbindliche Aussagen zur Erlaubnispflicht nur nach einer Prüfung des jeweiligen Geschäftsmodells getroffen werden.

Grundsätzlich ist für die reine Vermittlung von Krediten keine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) erforderlich, allerdings gegebenenfalls eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 34c oder § 34 f der Gewerbeordnung (GewO). Kreditvermittlungsplattformen, die sich auf die Vermittlung von Krediten beschränken, werden also von der BaFin nicht beaufsichtigt. Vielmehr erfolgt die Beaufsichtigung durch die zuständige Gewerbeaufsichtsbehörde.

Nachfolgend erhalten Sie einen Überblick über die bisher gängigsten Geschäftsmodelle:

Geschäftsmodelle

Ein wichtiges Unterscheidungskriterium für die verschiedenen Geschäftsmodelle ist, ob ein Intermediär eingeschaltet wird oder nicht.

Geschäftsmodell ohne Einschaltung eines Intermediärs

Crowdlending-Geschäftsmodell ohne Einschaltung eines Intermediärs BaFin Crowdlending 1

1. Auf einer Plattform bieten Kreditsuchende ihre Ideen zur Investition an. Anleger können sich aussuchen, in welche Projekte sie investieren wollen.

2. Finden sich genügend Anleger, vermittelt die Plattform den Abschluss eines Kreditvertrages zwischen einem Kreditinstitut und dem Kreditnehmer.

3. Das Kreditinstitut wiederum veräußert den Rückzahlungsanspruch aus dem Kreditvertrag in Teilforderungen an einzelne Anleger durch Forderungskaufverträge weiter und tritt die Forderungen ab.

Geschäftsmodell unter Einschaltung eines Intermediärs

Crowdlending-Geschäftsmodell unter Einschaltung eines Intermediärs BaFin Crowdlending 2

In diesem Geschäftsmodell werden die Schritte 1 und 2 wie im vorhergehenden Beispiel getätigt:

  1. Vermittlung zwischen Kreditsuchenden und Anlegern
  2. Kreditvertrag zwischen einem Kreditinstitut und dem Kreditnehmer
  3. Das Kreditinstitut tritt allerdings den Rückzahlungsanspruch aus dem Kreditvertrag vollständig an einen Intermediär ab, der zu 100 % im Eigentum der Internet-Dienstleistungsplattform steht. Der Intermediär bietet die Teilforderungen dann einer Vielzahl von Anlegern an.

Erlaubnispflichten

Plattformbetreiber und kapitalsuchende Anbieter von Beteiligungsmöglichkeiten, die das Crowdlending nutzen wollen, sollten sich mit den folgenden aufsichtsrechtlichen Fragen beschäftigen:

  • Einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will und wenn dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang geschehen soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
  • Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG trifft solche Betreiber, die im Inland Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen wollen – wieder vorausgesetzt, dass dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang erfolgen soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
  • Beschränkt sich die Tätigkeit der Internet-Dienstleistungsplattform und des Intermediärs darauf, einerseits zwischen einem Kreditnehmer und einem Kreditinstitut den Abschluss eines Kreditvertrags zu vermitteln, und andererseits zwischen dem Kreditinstitut und mehreren Anlegern den Abschluss von Forderungskaufverträgen zu vermitteln? In diesem Fall erbringen in der Regel weder der Intermediär noch die Internet-Dienstleistungs-Plattform Bank- noch Zahlungsverkehrsdienstleistungen (vgl. BT-Drs. 18/3994, S. 39).
  • Für die reine Vermittlung von Krediten ist gegebenenfalls eine Erlaubnis nach § 34c oder § 34f GewO erforderlich.

Abweichend von diesen Grundsätzen können dennoch Erlaubnispflichten nach dem KWG oder ZAG entstehen. Die nachfolgenden Ausführungen geben Ihnen einen allgemeinen Überblick über mögliche Erlaubnispflichten. Verbindliche Aussagen zur Erlaubnispflicht erhalten Sie aber erst, nachdem die BaFin das jeweilige Geschäftsmodell geprüft hat.

Plattformbetreiber

Für welche Geschäfte benötigt der Plattformbetreiber eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG)?

Der Betreiber einer Kreditvermittlungsplattform betreibt das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, wenn er fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums annimmt. Dies gilt nicht, sofern der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.

Eine Erlaubnispflicht käme etwa dann in Betracht, wenn er sich von potenziellen Darlehensgebern bereits vor Abschluss konkreter Darlehensverträge die Geldbeträge von den Kapitalgebern einzahlen lässt, mit denen diese über die Plattform Projekte finanzieren möchten. Dies kann beispielsweise im Rahmen der Nutzeranmeldung geschehen.

Das Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG, also die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten, betreiben die Plattformbetreiber dann nicht,

  • wenn sie die Kredite entweder nur vermitteln und für die eigentliche Kreditvergabe lizensierte Kreditinstitute einschalten oder
  • wenn sie durch die gewählte vertragliche Ausgestaltung die Erlaubnispflicht vermeiden, indem sie zum Beispiel ein qualifiziertes Nachrangdarlehen vereinbaren.

Welche Erlaubnispflichten können darüber hinaus für Plattformen bestehen?

Daneben können sich durch das Kleinanlegerschutzgesetz weitere Erlaubnispflichten für den Plattformbetreiber einer Crowdlending-Plattform ergeben. Diese entstehen, wenn die Plattformbetreiber Finanzinstrumente vermitteln oder platzieren. Dies kann zum Beispiel eine Unternehmensbeteiligung sein.

Die Anlagevermittlung im Sinne von § 1 Abs.1a Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt, wer Geschäfte über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten vermittelt. Die Vermittlung im Sinne der Vorschrift erbringt beispielsweise, wer als Bote die Willenserklärung des Anlegers, Finanzinstrumente anschaffen oder veräußern zu wollen, an denjenigen weiterleitet, mit dem der Anleger ein solches Geschäft abschließen will. Die Botentätigkeit kann auch elektronisch erfolgen, etwa indem ein EDV-Handelssystem zur Verfügung gestellt wird.

Wird der Plattformbetreiber nicht nur als Bote, sondern als Stellvertreter tätig, kommt die Abschlussvermittlung in Betracht. Sie ist gesetzlich als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung definiert (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG). Der Plattformbetreiber ist Stellvertreter, wenn er bevollmächtigt ist, die Willenserklärung eines Anlegers anzunehmen, ein Finanzinstrument zu kaufen.

Ein Sonderfall der Abschlussvermittlung ist das Platzierungsgeschäft, also das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 Buchstabe c KWG. Dieses erbringt, wer Finanzinstrumente in fremdem Namen für fremde Rechnung verkauft – entweder bei deren Emission, also der erstmaligen Ausgabe am Kapitalmarkt, oder an einen begrenzten Kreis von Anlegern. Der Emittent muss den Platzierenden damit beauftragt haben, die Finanzinstrumente im Kapitalmarkt unterzubringen (Platzierungsabrede), ohne dass der Platzierende jedoch verpflichtet ist, die Finanzinstrumente zu übernehmen.

Bei den bisher bekannten Geschäftsmodellen besteht in der Regel keine Platzierungsabrede, und der Plattformbetreiber gibt keine eigene Willenserklärung ab, da er nur Willenserklärungen weiterleitet. Selbst wenn die Voraussetzungen für den Tatbestand des Platzierungsgeschäfts vorliegen, könnte die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 19 KWG greifen. Demnach gelten die Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut, wenn sie das Platzierungsgeschäft ausschließlich für Anbieter oder für Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG erbringen.

Der Tatbestand des Emissionsgeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG umfasst die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung, oder die Übernahme gleichwertiger Garantien. Wenn der Plattformbetreiber kein Risiko übernimmt und keine eigene Willenserklärung abgibt, ist dieser Tatbestand normalerweise nicht erfüllt.

Der Betrieb eines multilateralen Handelssystems gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG kann beim Crowdlending ebenfalls in Frage kommen. Er umfasst den Betrieb einer börsenähnlichen Handelsplattform, die nach festgelegten Regeln Kauf- und Verkaufsaufträge in Aktien und anderen Finanzinstrumenten zusammenführt und so einen Vertragsschluss generiert (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 8 WpHG). Dieser Tatbestand ist allerdings nicht erfüllt, sofern nicht nach festgelegten Bestimmungen eine Vielzahl von Personen in einer Weise zusammengebracht wird, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt. Die Bestimmungen dürfen nicht abwandelbar sein und können z.B. in Form einer Software bestehen.

Wann ist die Plattform erlaubnispflichtig nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)?

Neben einer Erlaubnispflicht nach dem KWG kommt auch eine Erlaubnispflicht nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) in Betracht. Dies ist dann der Fall, wenn der Betreiber der Internet-Dienstleistungsplattform Gelder von Anlegern entgegennimmt und an die Anbieter der Unternehmensbeteiligung weiterleitet. Dann erbringt er das Finanztransfergeschäft gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG. Dies wird im BaFin-Merkblatt zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz näher erläutert.

Muss ich als Plattform darauf achten, ob meine Vertragspartner erlaubnispflichtig sind?

Unabhängig von ihrer eigenen Erlaubnispflicht sind die Betreiber einer Kreditvermittlungsplattform einbezogene Unternehmen im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG, wenn ein oder mehrere Darlehensnehmer/Darlehensgeber erlaubnispflichtige Geschäfte betreiben. In diesem Fall kann der Plattform-Betreiber seinerseits Adressat von Maßnahmen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 bis 3 KWG sein, die BaFin kann also anordnen, den Geschäftsbetrieb der Plattform einzustellen und abzuwickeln.

Mögliche Ausnahmen von den Erlaubnispflichten nach dem KWG:

Zu den Erlaubnispflichten nach dem KWG bestehen bestimmte Ausnahmen – die sogenannten Bereichsausnahmen des § 2 KWG. Demnach benötigt der Plattformbetreiber unter bestimmten Bedingungen keine Erlaubnis, selbst wenn er einen der genannten Erlaubnistatbestände erfüllt. Er unterliegt nach § 2 Abs. 6 KWG nicht der Erlaubnispflicht, wenn er

  • ausschließlich die Anlagevermittlung für Kunden und einen der in den Buchstaben a bis e des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG abschließend aufgezählten Typus von Unternehmen erbringt und sich kein Eigentum oder Besitz an den Geldern verschafft, oder
  • wenn er das Platzierungsgeschäft ausschließlich für Anbieter oder Emittenten erbringt (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 19 KWG).

Allerdings besteht für diese Finanzanlagenvermittler regelmäßig eine Erlaubnispflicht nach § 34f GewO.

Intermediär

Kommt für den Kreditsuchenden das erlaubnispflichtige Einlagengeschäft in Betracht?

Das Geschäftsmodell unter Einschaltung eines Intermediärs sieht vor, dass Darlehensnehmer an ein zugelassenes Kreditinstitut vermittelt werden. Dieses gewährt dann die Darlehen und verkauft ihren Rückzahlungsanspruch sodann mit Zustimmung des Kreditnehmers an Privatinvestoren, über eine Tochter des Plattformbetreibers (Intermediär). Das Darlehen wird auch in diesem Fall nicht unerlaubt gewährt, sondern durch ein zum Geschäftsbetrieb im Inland zugelassenes Einlagenkreditinstitut. Damit ist auch die Annahme des Kredits kein Einlagengeschäft, da es am Tatbestandsmerkmal der Annahme von Publikumsgeldern fehlt.

Kommt für den Intermediär das erlaubnispflichtige Factoring in Betracht?

Wenn die Bank Forderungen an die Tochter der Plattformbetreiber verkauft, ist dies kein tatbestandliches Factoring, solange es nicht aufgrund eines Rahmenvertrags erfolgt:

Intermediäre, die dieses Geschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, erbringen mit dem Ankauf von Kreditforderungen auf der Grundlage eines Rahmenvertrags möglicherweise das erlaubnispflichtige Factoring im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG (vgl. Merkblatt zum Tatbestand des Factoring). Je nach vertraglicher Ausgestaltung betreiben sie möglicherweise auch das erlaubnispflichtige Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, da sie ein Gelddarlehen gewähren (vgl. Merkblatt zum Tatbestand des Kreditgeschäfts).

Factoring ist eine Finanzdienstleistung, die in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG definiert ist als der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff. Somit gilt nicht jeder Ankauf von Forderungen als Factoring. Zwischen Käufer und Verkäufer muss vielmehr eine laufende Geschäftsbeziehung bestehen, in deren Rahmen der Käufer (Factor) planmäßig immer wieder Forderungen ankauft. Insofern kann der Tatbestand auch bereits beim erstmaligen Ankauf erfüllt sein, wenn die Parteien weitere Geschäfte dieser Art vorhaben. Darüber hinaus muss diesen Geschäften eine Rahmenvereinbarung zugrunde liegen, die nicht notwendigerweise schriftlich zu fixieren ist. Die Parteien haben es so bei echten Kaufverträgen (mit Übernahme des Delkredererisikos durch den Ankäufer) in der Hand, die Qualifikation des Geschäfts als Factoring im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG auszuschließen. Dazu müssen sie eine Rahmenvereinbarung, die über den Ankauf des einzelnen Forderungsbestandes hinausgeht, explizit ausschließen und die Rahmenbedingungen für jeden Ankauftermin neu aushandeln.

Dieser Ausweg besteht dagegen nicht, wenn sich der Käufer den Rückgriff auch für den Fall mangelhafter Bonität des Forderungsschuldners vorbehält, wie beim sogenannten unechten Factoring. Der Vertrag ist dann zivilrechtlich folgerichtig Darlehensrecht zu unterstellen. In diesem Fall lebt dann der Tatbestand des Kreditgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG) wieder auf, der hinter den neuen Tatbestand des Factoring grundsätzlich zurücktritt.

Kapitalgeber

Wann betreibt der Kapitalgeber das Kreditgeschäft?

Der Kapitalgeber betreibt das Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG (Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten), sofern er gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Gelddarlehen gewährt.

Vergibt jedoch ein lizensiertes Kreditinstitut den Kredit und lässt sich der Kapitalgeber lediglich den Rückzahlungsanspruch abtreten (§ 398 BGB), betreibt der Kapitalgeber nicht das Kreditgeschäft. Er erwirbt dann nur die Rückzahlungsansprüche der Darlehen, die das Kreditinstitut gewährt hat, und gewährt selbst keine Kredite. Eine andere Beurteilung kommt in Betracht, wenn der Kapitalgeber später eine eigene Kreditentscheidung trifft, z.B. indem er das Darlehen prolongiert (vgl. Merkblatt zum Tatbestand des Kreditgeschäfts).

Der Kapitalgeber kann grundsätzlich das Factoring betreiben, indem er auf der Grundlage von Rahmenverträgen die Rückzahlungsansprüche des Kreditinstitutes erwirbt. Es handelt sich dann um den laufenden Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff, im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG.

Die Vertragsparteien haben es grundsätzlich in der Hand, den Tatbestand des Factorings auszuschließen, indem sie eine sogenannte Rahmenvereinbarung, also eine Vereinbarung, die über den „Ankauf“ des einzelnen Forderungsbestandes hinausgeht, ausschließen.

Kreditnehmer – Kapitalsuchende Person/Unternehmer

Kann der Tatbestand des Einlagengeschäftes für kapitalsuchende Personen bzw. Unternehmer in Betracht kommen?

Der Tatbestand des Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG scheidet in der Regel aus. Verstanden wird darunter die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.

Gleichermaßen ist der Tatbestand in den folgenden Fällen regelmäßig nicht erfüllt:

  • Das Darlehen wird von einem Kreditinstitut gewährt, also gerade nicht vom Publikum.
  • Das Geschäftsmodell wird so ausgestaltet, dass kein unbedingter Rückzahlungsanspruch besteht und somit kein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des KWG vorliegt. Hierfür kommen etwa qualifizierte Nachrangdarlehen oder Genussrechte mit Gewinn- und Verlustbeteiligung in Frage.

Kommen Erlaubnispflichten nach dem KAGB in Betracht?

Erlaubnispflichten nach dem KAGB bestehen in der Regel nicht für den Kreditnehmer, da dieser normalerweise operativ außerhalb des Finanzsektors tätig ist. Er betreut also die Anlagen, die Produktion oder das Projekt selbst innerhalb des laufenden Geschäftsbetriebes. Auch wenn operative Tätigkeiten auf fremde Dienstleister ausgelagert werden, verbleiben in der Regel die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb des Unternehmens. Unternehmen, die sich im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit fremder Dienstleister oder gruppeninterner Gesellschaften bedienen, sind weiterhin als operativ anzusehen, solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb durch die ausdrückliche Vereinbarung von Gestaltungs-, Lenkungs- und Weisungsrechten bei dem Unternehmen selbst verbleiben. (Dieser Zusammenhang wird im Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des Investmentvermögens näher erläutert. Gesetzliche Grundlage ist § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB.)

Abgrenzungsfragen

Vertraglich gebundene Vermittler unter einem Haftungsdach

Diese sind an ein bestimmtes CRR-Kreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen (sog. Haftungsdach) vertraglich gebunden und dürfen unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 10 KWG unter anderem die Anlagevermittlung und -beratung erbringen, allerdings ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung dieses Instituts oder eines Wertpapierhandelsunternehmens. Die Vermittler selbst gelten nach § 2 Abs. 10 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitute und benötigen somit keine Erlaubnis nach § 32 KWG. Eine Erlaubnis nach § 34f GewO ist entbehrlich, weil das Haftungsdach die Haftung voll übernimmt. Somit ist der Verbraucher vor eventuellen finanziellen Schäden geschützt, die auf Grund der Tätigkeit der Gewerbetreibenden entstehen (§ 34f Abs. 3 GewO).

Voraussetzung ist, dass das haftende Unternehmen den vertraglich gebundenen Vermittler der BaFin anzeigt. Die BaFin führt ein öffentliches Register, in dem die vertraglich gebundenen Vermittler als solche ausgewiesen werden, sobald die Anzeige erfolgt ist.
Als erlaubnisfreie Gewerbetreibende sind die gebundenen Vermittler aber den §§ 14 und 35 GewO unterworfen. Das bedeutet, dass sie ihr Gewerbe der zuständigen Gewerbeaufsichtsbehörde anzeigen müssen. Wenn der Gewerbetreibende unzuverlässig ist, kann die Gewerbeaufsichtsbehörde ihm die Ausübung des Gewerbes ganz oder teilweise untersagen.

Abgrenzung zwischen Anlagevermittlung und erlaubnisfreier Nachweismakelei:

Wer nur den Kontakt zwischen dem Anleger und einem Veräußerer von Finanzinstrumenten herstellt, betreibt nicht die Anlagevermittlung, wenn er den Kontakt in Form einer bloßen Nachweistätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 GewO herstellt. Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen besteht darin, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann.

Die Anlagevermittlung liegt dagegen vor, wenn der Betreiber die Abschlussbereitschaft des Anlegers zielgerichtet fördert, damit dieser ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten mit einem Dritten abschließt. Wer zu diesem Zweck bewusst und final auf einen Anleger einwirkt, betreibt demnach die Anlagevermittlung. Derjenige, der einem Anleger solche Geschäfte vorstellt, weil er mit dem vorgesehenen Vertragspartner eine Provisionsvereinbarung geschlossen hat, wird in der Regel bewusst und final versuchen, die Abschlussbereitschaft des Anlegers herbeizuführen.

Wer dagegen nur einen Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten gibt, ohne bewusst und final auf den Anleger einzuwirken, um dessen Abschlussbereitschaft herbeizuführen, betreibt nicht die Anlagevermittlung. Das gleiche gilt, wenn er Anbietern von Finanzinstrumenten lediglich die Anleger benennt, die sich für deren Erwerb interessieren.

Prospektpflichten

Wann muss der Anbieter einen Prospekt erstellen?

Die von einem Kreditinstitut oder Intermediär öffentlich angebotenen Teilbeträge des Rückzahlungsanspruchs sind grundsätzlich Vermögensanlagen im Sinne des des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG). Siehe dazu § 1 Abs. 2 und insbesondere § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG.

Daher kommen auch zwei Informationspflichten für Kapitalgeber in Betracht. Dies kann sein

Das Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) ist eine Kurzinformation für den Anleger, eine Art „Beipackzettel“. Es soll dem Anleger den Vergleich mit anderen Finanzanlagen erleichtern und die angebotene Vermögensanlage transparenter machen. Das VIB ist in jedem Fall beim Angebot von Vermögenslagen zu veröffentlichen. Weitere Informationen erhalten Sie unter Vermögenslagen-Informationsblatt.

Darüber hinaus muss ein Anbieter von Vermögensanlagen nach § 6 VermAnlG einen Verkaufsprospekt veröffentlichen. Die folgenden Informationen beziehen sich nur auf den Vermögensanlagen-Verkaufsprospekt.

Prospektpflichtig ist der Anbieter der Vermögensanlage. Das ist derjenige, der für das öffentliche Angebot der Vermögensanlage verantwortlich ist und/oder den Anlegern gegenüber nach außen erkennbar als Anbieter auftritt (vgl. BT-Drs. 15/3174, S. 42). Im Falle des Crowdlending ist die Internet-Dienstleistungsplattform normalerweise nicht selbst Anbieter der Teilbeträge des Rückzahlungsanspruchs in diesem Sinne. Crowdlending-Plattformen unterliegen deshalb in der Regel nicht der Prospektpflicht. Für eine abschließende Beurteilung Ihrer Prospektpflicht nutzen Sie sich bitte unser Kontaktformular.

Emittent der Vermögensanlage ist die Person oder die Gesellschaft, deren Vermögensanlagen aufgrund eines öffentlichen Angebots im Inland ausgegeben sind (§ 1 Abs. 3 VermAnlG). Beim Crowdlending ist dies regelmäßig der Kunde/Darlehensnehmer, nicht aber das Kreditinstitut, das das Darlehen im ersten Schritt gewährt hat (vgl. BT-Drs. 18/4708, S. 58). Wird beim Crowdlending ein Intermediär eingeschaltet, ist in der Regel der Kunde/Darlehensnehmer der Emittent, nicht aber der Intermediär oder das Kreditinstitut, das das Darlehen gewährt hat (vgl. BT-Drs. 18/4708, S. 58).

Welche Ausnahmen gibt es von der Prospektpflicht?

Die Ausnahmen von der Prospektpflicht, die der Anbieter der Vermögensanlage in Anspruch nehmen kann, sind in §§ 2 ff. VermAnlG geregelt. Im Falle des Crowdlending sind dabei vor allem folgende Tatbeständen von praktischer Bedeutung:

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG besteht keine Prospektpflicht, wenn

  • beim Angebot von derselben Vermögensanlage nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden oder
  • der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile einer Vermögensanlage insgesamt 100.000 Euro nicht übersteigt oder
  • der Preis jedes angebotenen Anteils einer Vermögensanlage mindestens 200.000 Euro je Anleger beträgt.

§ 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG ist grundsätzlich auch auf Kreditforderungen anwendbar, die über Crowdlending-Plattformen oder den Intermediär Anlegern angeboten werden. Die Regelung ist dabei solange anwendbar, bis die in den einzelnen Tatbestandsalternativen genannten nominellen Schwellen erreicht sind. Erst wenn diese Schwellen im Rahmen eines öffentlichen Angebots von Vermögensanlagen überschritten werden, werden allein die Befreiungen für Schwarmfinanzierungen angewendet, die in § 2a Abs. 1 bis 3 VermAnlG geregelt sind.

Die Regelungen zur Schwarmfinanzierung gelten bis zu einer Gesamtemissionsgrenze von 2,5 Millionen Euro. Wird beim Crowdlending ein Intermediär eingeschaltet, entspricht diese Grenze dem Gesamtbetrag des Rückzahlungsanspruchs aus einem Kreditvertrag mit identischen Konditionen, den das Kreditinstitut an einen Intermediär abtritt und den dieser in Teilforderungen weiterveräußert. Die Gesamtemissionsgrenze bezieht sich auf einen einzelnen Emittenten, d.h. einen einzelnen Darlehensnehmer. Auch bei Einschaltung eines Intermediärs werden daher nicht alle Crowdlending-Projekte, die der Intermediär weitergeleitet hat, auf die Gesamtemissionsgrenze angerechnet (BT-Drs. 18/4708, S. 58). Zusammengerechnet werden die Projekte hingegen dann, wenn verschiedene Darlehen verschiedener Ursprungsemittenten zu einer einheitlichen Refinanzierung zusammengeführt werden, beispielsweise in Form einer Verbriefung.

Wenn der Befreiungstatbestands des § 2a VermAnlG gilt, sind die Anbieter entsprechender Vermögensanlagen von der Pflicht zur Erstellung eines Verkaufsprospektes nach § 6 befreit. Auch die darauf aufbauenden Folgepflichten müssen sie dann nicht erfüllen. Die Pflicht, ein Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) zu erstellen, besteht für diese Vermögensanlagen nach § 13 VermAnlG jedoch weiterhin.

Die Befreiung für Schwarmfinanzierung nach § 2a VermAnlG kann nicht mit den Ausnahmetatbeständen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG kombiniert werden. Eine weitere Beschränkung ergibt sich aus § 2a Abs. 4 VermAnlG. Demnach kann die Ausnahme nach § 2a Abs. 1 und 2 VermAnlG nicht in Anspruch genommen werden, solange eine Vermögensanlage des Emittenten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG öffentlich angeboten wird oder eine auf diese Weise angebotene Vermögensanlage des Emittenten noch nicht gemäß § 10a Abs. 1 Satz 2 VermAnlG vollständig getilgt ist. (vgl. BT-Drs. 18/3994, S. 42).

Ein Angebot, das sich nur an institutionelle Anleger richtet, ist ebenfalls nicht prospektpflichtig. Dies sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 VermAnlG Personen, die beruflich oder gewerblich für eigene oder fremde Rechnung Wertpapiere oder Vermögensanlagen erwerben oder veräußern. Dies trifft insbesondere auf Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute zu. § 2a Abs. 4 VermAnlG gilt in diesem Fall nicht, so dass ein öffentliches Angebot im Wege des § 2a VermAnlG auch dann prospektfrei möglich ist, solange eine Vermögensanlage des Emittenten nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 VermAnlG angeboten wird oder die angebotene Vermögensanlage nicht vollständig getilgt ist.

Ein öffentliches Angebot von Vermögensanlagen kann darüber hinaus dann von der Prospektpflicht befreit sein, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe d VermAnlG vorliegen (vgl. BT-Drs. 18/3994, S. 39). Diese Ausnahme setzt allerdings voraus, dass die Vermögensanlage von einem Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG „ausgegeben wird“. Das Kreditinstitut muss also selbst Emittent im Sinne des § 1 Abs. 3 VermAnlG sein, also Darlehensnehmer. Dies kommt beim Crowdlending normalerweise nicht vor.

Anfragen an die BaFin

Kann mich die BaFin bei der Gründung meines Unternehmens beraten?

Die BaFin stellt allgemeine Informationen über den Erlaubnisvorbehalt, das Erlaubnisverfahren sowie die Anforderungen an die laufende Aufsicht bereit. Eine allgemeine Rechtsberatung gehört nicht zu ihrem gesetzlichen Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich. Unternehmen, die erlaubnispflichtige Geschäfte betreiben und dazu eine Erlaubnis beantragen wollen, sollten die einschlägigen Vorgaben in den Aufsichtsgesetzen auch mittels der BaFin-Merkblätter prüfen und sich gegebenenfalls Rechtsrat einholen.

Bearbeitet die BaFin Anfragen zur Anwendung des KWG und ZAG per E-Mail?

Die BaFin bearbeitet einzelfallbezogene Anfragen zum Anwendungsbereich des ZAG und KWG, sofern sie das Geschäftsmodell ausführlich beschreiben und die zugrunde liegenden Vertragsunterlagen eingereicht werden. Die BaFin-Abteilung EVG (Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte) ist für Anfragen zur Erlaubnispflicht zuständig. Das Erlaubnisverfahren und die laufende Aufsicht erfolgen im Geschäftsbereich BA (Bankenaufsicht) und WA (Wertpapieraufsicht).

Anfragen rechtlicher Berater werden nur bearbeitet, wenn diese die Identität des Mandanten offenlegen, in dessen Auftrag sie tätig sind. Außerdem müssen sie einen Nachweis der Vertretungsberechtigung vorlegen.

Damit die BaFin Anfragen bearbeiten kann, muss zunächst eine konkrete Dienstleistung dargestellt werden, die dem Anwendungsbereich der Aufsichtsgesetze unterfallen soll. Anfragen, die verschiedene Alternativkonstruktionen darlegen, ohne dass sich der Anfragende auf eine Dienstleistung festlegt, werden nicht bearbeitet.

Ferner muss der Anfragende seine Rechtsauffassung in rechtlich nachvollziehbarer Weise darlegen. Er muss den in der Anfrage vorgestellten Sachverhalt würdigen und dabei auch vertragliche Abreden einschließen, die der Dienstleistung zugrunde liegen sollen. Die BaFin wird Anfragen, die lediglich ein Vorhaben abstrakt beschreiben, ohne es in rechtlich nachvollziehbarer Weise zu würdigen, nicht bearbeiten; sie darf keine allgemeine Rechtsberatung leisten.

Praktische Hinweise

Die Gesellschaften, die später Träger des Unternehmens und der Erlaubnis sein werden, sollten bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt gegründet werden. So können sie die Vorbereitungen treffen, die für eine erlaubnispflichtige Tätigkeit erforderlich sind. Beispielsweise können sie bereits Mietverträge über Geschäftsräume abschließen oder Personal einstellen. Hierbei ist zu beachten, dass die Registergerichte die Handelsregisteranmeldung einer Gesellschaft, die später die erlaubnispflichtigen Dienstleistungen erbringen soll, nur dann vornehmen dürfen, wenn ihnen die Erlaubnis nachgewiesen worden ist (§ 43 Absatz 1 KWG).

Grundlegende Hinweise, wie ein Antrag auf Erlaubniserteilung gestellt werden muss, enthalten die folgenden Veröffentlichungen.

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