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Thema Verbraucherschutz Anhörung zur geplanten Allgemeinverfügung bezüglich binärer Optionen

Datum: 29.11.2018

Inhalt

Anhörung zur geplanten Maßnahme nach Artikel 42 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (MiFIR)

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich beabsichtige, eine Maßnahme nach Art. 42 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (MiFIR) zu erlassen. Gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) gebe ich hiermit Gelegenheit, sich dazu bis zum

20. Dezember 2018

(Eingang bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht)

zu äußern. Die von mir beabsichtigte Maßnahme hat folgenden Wortlaut:

„Hiermit ergeht folgende

Allgemeinverfügung:

  1. Ich ordne ein Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger im Sinne von Art. 4 Absatz 1 Ziffer 11 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU an. Das Verbot wird mit Wirkung zum [Zeitpunkt des Auslaufens der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme] wirksam.
  2. Bei binären Optionen im Sinne von Ziffer 1. handelt es sich um derivative Finanzinstrumente,

    a) die in bar ausgeglichen werden müssen,

    b) bei denen die Auszahlung nur nach Glattstellung bzw. deren Ablauf vorgesehen ist und

    c) deren Auszahlung auf einen vorher festgelegten Betrag oder Null begrenzt ist, für den Fall, dass der Basiswert des Finanzinstruments eine oder mehrere vorher festgelegte Bedingungen erfüllt und für den Fall, dass er eine oder mehrere vorher festgelegte Bedingungen nicht erfüllt.

  3. Das Verbot nach Ziffer 1. gilt nicht für binäre Optionen, die folgende Bedingungen erfüllen:

    a) die Laufzeit von der Ausgabe bis zur Fälligkeit beträgt mindestens 90 Kalendertage;

    b) ein gemäß dem Wertpapierprospektgesetz erstellter und gebilligter Prospekt ist veröffentlicht, und

    c) die binäre Option setzt den Anbieter während ihrer Laufzeit keinem Marktrisiko aus, und der Anbieter oder ein Unternehmen seiner Gruppe erzielt mit der binären Option außer den zuvor offengelegten Provisionen, Transaktionsgebühren oder sonstigen verbundenen Gebühren keinen Gewinn oder Verlust.

  4. Die Allgemeinverfügung gilt an dem auf die öffentliche Bekanntmachung folgenden Tag als bekanntgegeben.

A. Sachverhalt

I. Hintergrund zu binären Optionen

Eine binäre Option ist jedes Derivat mit Barausgleich, bei dem die Zahlung eines festen Grundbetrages davon abhängt, ob bei oder vor Ablauf des Derivats in Bezug auf den Preis, den Kurs oder den Wert eines Basiswerts ein oder mehrere Ereignisse eintreten. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Basiswert bei Ablauf des Derivats einen bestimmten Preis erreicht hat.

Binäre Optionen werden auch als Digitale Optionen bezeichnet. Der Ausdruck ist dem mathematischen Binärsystem entlehnt, welches stets mit zwei Zuständen arbeitet, die mit den Zahlen 0 und 1 ausgedrückt werden. Bei binären Optionen setzt der Anleger darauf, dass ein bestimmtes Ereignis (in der Regel das Fallen oder Steigen des Basiswertes bis zu einem bestimmten Wert innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums) in Bezug auf den Preis, den Kurs oder den Wert eines oder mehrerer Basiswerte eintritt. Tritt das Ereignis nicht ein, verliert der Anleger sein angelegtes Kapital, der Nichteintritt entspricht damit der „0“ im Binärsystem. Tritt das Ereignis ein, wird die Option entweder ausgezahlt oder der Anleger kann weiter handeln. Dieser Verlauf entspricht der „1“ im Binärsystem.

Zudem sind binäre Optionen in der Regel äußerst kurzfristige Anlagen, die in einigen Fällen bereits Minuten nach Abschluss ablaufen, weshalb sie dem Wesen nach einen besonders (ausgeprägten) spekulativen Charakter aufweisen.

Anbieter von binären Optionen agieren in der Regel als direkte Gegenpartei ihrer Kunden und handeln auf das eigene Buch.

II. Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger in der Europäischen Union durch ESMA

Mit Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 erließ die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA (nachfolgend: „ESMA“) gem. Art. 40 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (nachfolgend: „MiFIR“) ein (vorübergehendes) Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger1 in der Europäischen Union, das am 02.07.2018 wirksam wurde.

Grund für den Erlass dieses Verbots war u. a., dass die von dem vorliegenden Verbot umfassten binären Optionen, neben dem immanenten Alles-oder-Nichts-Prinzip hinsichtlich des eingesetzten Kapitals, auch in Bezug auf ihre Vermarktung und der Ausgestaltung des Handels (zum Beispiel Handelsoptionen wie „Verdoppeln“) dem Glücksspiel ähneln. Einige nationale zuständige Behörden hatten außerdem gegenüber ESMA vor Erlass des Beschlusses (EU) 795/2018 angegeben, dass binäre Optionen Glücksspielverhalten begünstigen würden. Die britische Finanzaufsichtsbehörde FCA (nachfolgend: „UK-FCA“) hatte gegenüber ESMA angeführt, dass nach ihren Marktbeobachtungen einige Anleger viele Wetten innerhalb weniger Tage oder Wochen platzieren, obwohl sie in der Summe Geld verlieren. Nach Auffassung der UK-FCA liegt damit eine deutliche Ähnlichkeit zwischen binären Optionen und Glücksspielprodukten hinsichtlich der Auszahlungsstruktur und dem Zeithorizont vor. Vergleichbare Bedenken wurden von mehreren anderen Ländern der EU angeführt.

Die ESMA griff in der Begründung ihres Beschlusses auch einen Bericht der Internationalen Vereinigung der Wertpapieraufsichtsbehörden (International Organization of Securities Commissions (IOSCO) auf, bei der die Bundeanstalt vertreten ist. Der betreffende IOSCO-Bericht thematisiert eine von IOSCO durchgeführten Umfrage zu gehebelten OTC-Produkten für den Kleinanlegermarkt2 (nachfolgend: „IOSCO-Bericht“). Die Ergebnisse des IOSCO-Berichts wurden bereits von ESMA in der Begründung des vorgenannten Verbots aufgegriffen. Nach den auf die Erkenntnisse von IOSCO gestützten Feststellungen der ESMA war dieser Marktsektor vor Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses am 02.07.2018 unter anderem wegen der komplexen und risikobehafteten Natur binärer Optionen und der oftmals grenzüberschreitenden Dimension der Produkteanbieter, die hauptsächlich über das Internet tätig sind, auch in einer ganzen Reihe von Nicht-EU-Ländern aufsichtsbehördlich äußerst sorgfältig überprüft worden.3 Laut dem IOSCO-Bericht hatten „aktuelle Untersuchungsberichte in mehreren nationalen Märkten gezeigt, dass eine große Mehrheit von Anlegern in binäre Optionen und andere spekulative Produkte sehr häufig Geld verliert“.4

Dies wird zudem durch Daten über vor Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 entstandene Verluste von Kleinanlegern untermauert, die der ESMA von einigen anderen nationalen zuständigen Behörden vor dem Erlass dieses Beschlusses gemeldet wurden.5

Dem IOSCO-Bericht zufolge bezogen sich die länderübergreifend häufigsten Beschwerden, die gegenüber zugelassenen Anbietern vorgebracht werden, auf die Wertentwicklung der Produkte (entstandene Anlegerverluste), die Vermarktung, den Vertrieb und Verkauf an Anleger, die das angebotene Produkt bzw. die angebotene Dienstleistung (und die damit verbundenen Risiken) nicht verstehen, Schwierigkeiten beim Abheben von Geldern, aggressive/irreführende Vermarktung sowie Preis- bzw. Handelsmanipulationen.6

III. Verbreitung binärer Optionen

Die vom Anwendungsbereich des Tenors erfassten binären Optionen werden in der Regel auf elektronischem Wege über Internetplattformen vermarktet, vertrieben und verkauft. Die Zahl der Anleger, die in binäre Optionen investieren, ist wegen der häufig relativ kurzen Lebensspanne der Kundenkonten für binäre Optionen und der grenzüberschreitenden Dimension der Tätigkeiten nur schwer bestimmbar. Die ESMA hatte vor dem Erlass ihres Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 anhand der Daten, die sie von einer Reihe von nationalen zuständigen Behörden erhalten hatte geschätzt, dass die Zahl der Handelskonten von Kleinanlegern von Anbietern von CFDs (Contracts for Difference) und binären Optionen mit Sitz im EWR von 1,5 Millionen im Jahr 2015 auf ungefähr 2,2 Millionen im Jahr 2017 angestiegen ist.7

Das Anwachsen des Marktsektors der binären Optionen in der gesamten Europäischen Union bis zum Erlass des Beschlusses (EU) 2018/795 wird durch Angaben, die der ESMA von nationalen zuständigen Behörden übermittelt wurden, bestätigt.8

IV. Maßnahmen anderer nationaler zuständiger Aufsichtsbehörden

Einige Mitgliedsstaaten hatten bereits vor Inkrafttreten des Beschlusses der ESMA am 02.07.2018 Maßnahmen bezogen auf die Vermarktung, den Vertrieb oder den Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger erlassen:

  1. Seit August 2016 hatte die belgische nationale zuständige Behörde, die „Financial Services and Markets Authority“ (nachfolgend: „BE-FSMA“), ein Verbot des Vertriebs bestimmter außerbörslich gehandelter Derivatekontrakte (einschließlich binärer Optionen) an Kleinanleger in Kraft gesetzt. Außerdem hatte die BE-FSMA eine Reihe aggressiver oder unangemessener Vertriebstechniken verboten, wie zum Beispiel nicht angeforderte Verkaufsangebote (Cold Calling) über externe Call-Center, unangemessene Vergütungsformen und fiktive Geschenke oder Boni.9
  2. Seit Dezember 2016 waren Anbietern von Wertpapierdienstleistungen laut den Rechtsvorschriften in Frankreich Marketing-Mitteilungen an Einzelpersonen verboten, die sich unter anderem auf binäre Kontrakte beziehen.10
  3. In Spanien hatte die nationale zuständige Behörde, die „Comisión Nacional del Mercado de Valores“ (nachfolgend: „ES-CNMV “), seit März 2017 von Wertpapierfirmen, die an Kleinanleger mit Sitz in Spanien CFD oder Forex-Produkte mit einer Hebelwirkung (Leverage) von über zehn zu eins oder binäre Optionen vertreiben, verlangt, diese Kunden ausdrücklich zu unterrichten, dass die ES-CNMV aufgrund der Komplexität und des hohen Risikos dieser Produkte die Auffassung vertritt, dass sich ihr Erwerb für Kleinanleger nicht eignet. Diese Firmen sind außerdem gebeten worden, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Kunden beim Erwerb dieser Produkte über die Kosten in Kenntnis gesetzt werden, die sie übernehmen müssten, falls sie sich dazu entschließen würden, ihre Position zu schließen und - bei CFDs und Forex-Produkten - dass sie gewarnt werden, dass die Verluste wegen der Hebelwirkung höher sein könnten als das ursprünglich zum Erwerb des jeweiligen Produkts eingesetzte Kapital. Außerdem hatten sie von dem Kunden eine handschriftliche oder eine aufgezeichnete mündliche Erklärung einzuholen, die ihnen den Nachweis ermöglicht, dass der Kunde weiß, dass das Produkt, das er kaufen will, besonders komplex ist und dass die ES-CNMV die Auffassung vertritt, dass es sich für Kleinanleger nicht eigne. Darüber hinaus musste das von den Wertpapierfirmen, für die die Maßnahme der ES-CNMV galt, zur Förderung dieser Produkte verwendete Werbematerial immer eine Warnung darüber enthalten, dass die Produkte schwer zu verstehen sind und außerdem die Tatsache, dass die Produkte nach Ansicht der ES-CNMV aufgrund ihrer Komplexität und des hohen mit ihnen verbundenen Risikos nicht für Kleinanleger geeignet sind. Die ES-CNMV hatte außerdem die zypriotische nationale zuständige Behörde „Securieties and Exchange Commission“ (nachfolgend: „CY-CySEC“) und die UK-FCA gebeten, Anbieter binärer Optionen von diesen Anforderungen in Kenntnis zu setzen und Anbieter, die Dienstleistungen in Spanien anbieten aufzufordern, dieselbe Warnung zu verwenden.11
  4. In Italien hatte die nationale zuständige Behörde, die „Commisione Nazionale per le Società e la Borsa“ (nachfolgend: „IT-CONSOB“), im Februar 2017 eine spezifische Mitteilung veröffentlicht, um italienische Kleinanleger vor den Risiken im Zusammenhang mit binären Optionen zu warnen.
  5. Im Februar 2018 hatte die portugiesische nationale zuständige Behörde, die „Comissão do Mercado de Valores Mobiliários“ (nachfolgend: „PT-CMVM“), ein Rundschreiben veröffentlicht, in dem Wertpapierfirmen dazu aufgefordert werden, die Bereitstellung von Wertpapierdienstleistungen im Zusammenhang mit Derivaten, die mit Kryptowährungen verknüpft sind, zu unterlassen, wenn sie die Einhaltung aller Informationsverpflichtungen bezüglich der Eigenschaften der Produkte gegenüber ihren Kunden nicht gewährleisten können.
  6. Die griechische nationale zuständige Behörde, die „Hellenic Republic Capital Market Commission“ (nachfolgend: „EL-HCMC“), hatte am 10. Mai 2017 ein Rundschreiben zur Bereitstellung von Wertpapierdienstleistungen in außerbörslich, über elektronische Handelsplattformen gehandelten derivativen Finanzinstrumenten (einschließlich Forex, CFD und binäre Optionen) herausgegeben.12
  7. In der Tschechischen Republik hatte die nationale zuständige Behörde, die „Nationale Zentralbank“ (nachfolgend: „CZ-CNB“), im Oktober 2015 eine Stellungnahme veröffentlicht, um Kleinanleger vor den Risiken im Zusammenhang mit binären Optionen zu warnen.
  8. In den Niederlanden hatte die nationale zuständige Behörde, die „Autoriteit Financiële Markten“ (nachfolgend: „NL-AFM“), im Februar 2017 ein Konsultationspapier veröffentlicht, in dem vorgeschlagen wurde, bestimmte Produkte, darunter auch binäre Optionen, einem Werbeverbot zu unterwerfen.
  9. In Zypern hatte die CY-CySEC im Februar 2017 ein Konsultationspapier veröffentlicht, in dem vorgeschlagen wurde, den Vertrieb von und den Handel mit binären Optionen in ihrer jetzigen Form zu verbieten, sodass das Endprodukt die Eigenschaften eines börsengehandelten derivativen Produkts annimmt.13
  10. Im Dezember 2016 hatte die UK-FCA im Wissen darum, dass binäre Optionen ab dem 3. Januar 2018 in ihren Kompetenzbereich fallen würden, eine Konsultation eingeleitet über frühzeitige politische Erwägungen für potenziell bessere Wohlverhaltensregeln für binäre Optionen, einschließlich des potenziellen Einsatzes von Produktinterventionsbefugnissen zur Änderung der besonderen Produktmerkmale von binären Optionen oder zur Festlegung von Einschränkungen für den Verkauf und die Vermarktung dieser Produkte an Kleinanleger. Die UK-FCA hatte am 14. November 2017 ebenfalls eine Verbraucherwarnung vor den Risiken im Zusammenhang mit der Anlage in binäre Optionen veröffentlicht.14
  11. Im Dezember 2016 hatte die österreichische nationale zuständige Behörde, die „Finanzmarktaufsichtsbehörde“ (nachfolgend: „AT-FMA“), eine Warnung bezüglich der Risiken im Zusammenhang mit CFDs, Rolling-Spot-Forex-Geschäften und binären Optionen veröffentlicht.
  12. Darüber hinaus hatte die norwegische nationale zuständige Behörde, die „Finanstilsynet“ (nachfolgend: „NO-Finanstilsynet“), am 26. Februar 2018 ein Konsultationspapier veröffentlicht, in dem sie unter anderem ein Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger vorschlug, wie auch von der ESMA in deren Sondierung vorgeschlagen.

V. Verlängerungs- und Änderungsbeschluss durch ESMA

Mit Beschluss (EU) 2018/1466 vom 21.08.2018 (nachfolgend: Verlängerungs- und Änderungsbeschluss) hat ESMA ihren Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 verlängert und inhaltlich verändert.15 Der Verlängerungs- und Änderungsbeschluss ist am 02.10.2018 für einen Zeitraum von 3 Monaten wirksam geworden und nimmt in Art. 1 Abs. 3 b) bestimmte binäre Optionen von dem im ESMA-Beschluss enthaltenen Verbot aus. Hierbei handelt es sich um binäre Optionen gemäß der Ziffer 3. des oben stehenden Tenors dieser Allgemeinverfügung. Darüber hinaus hat ESMA mit dem Verlängerungs- und Änderungsbeschluss in Art. 1 Abs. 3 a) binäre Optionen von dem Verbot ausgenommen, bei denen der niedrigere der beiden vorher festgelegten Beträge mindestens der von einem Kleinanleger für die binäre Option geleisteten Gesamtzahlung, einschließlich Provisionen, Transaktionsgebühren und sonstiger verbundener Kosten, entspricht.

Die vorliegende Allgemeinverfügung ist für sämtliche, nicht unter Ziffer 3. des Tenors fallende, binäre Optionen anwendbar, auch wenn sie unter anderen Namen (zum Beispiel Alles-oder-Nichts-Optionen, Up-or-Down-Optionen, One-Touch-Optionen oder Digitale Optionen) vermarktet, vertrieben oder verkauft werden. Dies gilt auch für binäre Optionen, die mehrere verschiedene vorher festgelegte Bedingungen aufweisen, die erfüllt (oder nicht erfüllt) werden müssen, damit die Option ausgezahlt wird.

B. Begründung

Wie bereits unter A. III. dargelegt, werden binäre Optionen in aller Regel auf elektronischem Wege über Internetplattformen vermarktet, vertrieben und verkauft. Dies hat zur Folge, dass, obwohl nach Erkenntnissen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend: „Bundesanstalt“) derzeit in Deutschland keine Anbieter binärer Optionen ansässig sind, deutsche Kleinanleger dennoch den nachfolgend erläuterten erheblichen Risiken ausgesetzt sind, die erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz begründen. Denn der Handel mit binären Optionen über das Internet findet grenzüberschreitend statt. Aus diesem Grund ist es auch erforderlich zu verhindern, dass Anbieter binärer Optionen in Länder der Europäischen Union ausweichen, in denen die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger am geringsten oder gar nicht reguliert sind.

Nach der von ESMA in deren Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 vertretenen Ansicht wäre es für einen umfassenden Schutz von Kleinanlegern vor den Risiken beim Handel mit binären Optionen notwendig gewesen, dass die nationalen zuständigen Behörden aller Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen, die darauf abzielen, das im Beschluss der ESMA festgelegte Mindestniveau an Anlegerschutz16 unverzüglich17 zu gewährleisten. Da dies jedoch vor dem Erlass des ESMA-Beschlusses nicht erfolgt ist, hat ESMA zunächst von ihrer vorübergehenden Produktinventionsbefugnis Gebrauch gemacht, um einen unverzüglichen Schutz sicherzustellen. Die Bundesanstalt erhält mit dem in dieser Allgemeinverfügung enthaltenen Verbot nach Ende der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme das in Deutschland erforderliche Anlegerschutzniveau aufrecht.

Nach Ablauf der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme ist es nach Auffassung der Bundesanstalt anzustreben, dass auch die anderen nationalen zuständigen Behörden der EU-Mitgliedstaaten für ihren jeweiligen territorialen Zuständigkeitsbereich eigene nationale, mit dieser Allgemeinverfügung der Bundesanstalt vergleichbare Maßnahmen erlassen. Würden alle nationalen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten vergleichbare Maßnahmen erlassen, die jeweils wie diese Allgemeinverfügung der Bundesanstalt unmittelbar nach Ablauf der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme wirksam würden, wären damit die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von binären Optionen sowohl Anbietern gleich aus welchem Mitgliedstaat der EU wie auch Anbietern aus Drittstaaten außerhalb der EU in der gesamten Europäischen Union im Umfang dieses Tenors verboten. So würden der Schutzumfang für Kleinanleger in Deutschland sowie die Durchsetzbarkeit des Schutzes vor den erheblichen Risiken beim Handel mit binären Optionen noch besser gewährleistet werden, als nur durch die beabsichtigte Allgemeinverfügung der Bundesanstalt.

Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass ESMA bereits im Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 eine wachsende Verbreitung des Vertriebs binärer Optionen in neuen Ländern der Europäischen Union festgestellt hatte, in denen zuvor noch kein Vertrieb stattfand.18 Dies zeigt die unmittelbare Gefahr von Ausweichbewegungen der Anbieter binärer Optionen.

I. Rechtsgrundlage

Die vorliegende Allgemeinverfügung der Bundesanstalt beruht auf Art. 42 Abs. 1 MiFIR. Gemäß Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) i) MiFIR kann die Bundesanstalt die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von Finanzinstrumenten mit bestimmten Merkmalen beschränken, wenn sie sich begründetermaßen vergewissert hat, dass ein Finanzinstrument erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz aufwirft und dass die Maßnahme unter Berücksichtigung der Wesensart der ermittelten Risiken, des Kenntnisniveaus der betreffenden Anleger oder Marktteilnehmer und der wahrscheinlichen Auswirkungen der Maßnahme auf Anleger oder Marktteilnehmer verhältnismäßig ist.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1. Finanzinstrumente mit bestimmen Merkmalen

Gegenstand der Verfügung sind binäre Optionen, also Finanzinstrumente i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Nr. 9 MiFIR i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (nach-folgend: „MiFID II“).

Bei binären Optionen handelt es sich um Finanzinstrumente mit bestimmten Merkmalen im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Nr. 9 MiFIR i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 MiFID II. Nach Anhang I Abschnitt C Nr. 4 MiFID II, auf den Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 MiFID II verweist, stellen alle Optionen, Terminkontrakte, Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte und alle anderen Derivativkontrakte, in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder –erträge, Emissionszertifikate oder andere Derivativ-Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder in bar abgerechnet werden können, Finanzinstrumente dar.

Binäre Optionen sind Derivate. Entscheidendes Merkmal eines Derivats ist, dass die Bewertung und damit der Preis des Rechts, das in der Zukunft oder über einen zukünftigen Zeitraum geltend gemacht werden kann oder zu erfüllen ist, auf Grund seiner inhaltlichen Ausgestaltung unmittelbar oder mittelbar von einem Basiswert abhängt, der seinerseits Preis- und Bewertungsschwankungen unterliegt. Dies ist bei binären Optionen der Fall. Denn ihre Bewertung steht in Abhängigkeit zu einem bestimmten Basiswert, der seinerseits Preis- und Bewertungsschwankungen unterliegt, da er auf der Kursentwicklung von Aktien, Indizes, Währungen, Rohstoffen oder sonstigen Basiswerten beruht. Außerdem liegt das Kriterium des hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts vor.

2. Erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz bei Vermarktung, Vertrieb und Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger (Artikel 42 Absatz 2 Satz 1 Buchstabe a) Ziffer i) Variante 1) MiFIR)

Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger werfen erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz i. S. d. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) i) MiFIR auf.

Durch die MiFIR wurde ein in den Mitgliedstaaten direkt anwendbares Produktinterventionsrecht eingeführt. Diese EU-Verordnung ist am 03.01.2018 in Kraft getreten. Zu den Voraussetzungen für eine Produktinterventionsmaßnahme hat ESMA am 19.12.2014 einen sog. Technischen Hinweis19 veröffentlicht, dessen Kriterien Niederschlag in der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18.05.201620 (nachfolgend: „Delegierte Verordnung“) gefunden haben.

Gemäß Art. 42 Abs. 2 Buchstabe a) i) MiFIR kann eine Produktinterventionsmaßnahme unter anderem dann erlassen werden, wenn erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz vorliegen. Bei der Ermittlung, ob binäre Optionen erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz aufwerfen, hat die Bundesanstalt folgende der in Art. 21 Abs. 2 der Delegierten Verordnung angeführten Kriterien und Faktoren herangezogen:

  • Grad der Komplexität des Finanzinstruments (Art. 21 Abs. 2 a) Delegierte Verordnung)
  • Maß an Transparenz des Finanzinstruments (Art. 21 Abs. 2 d) Delegierte Verordnung)
  • Besondere Merkmale des Finanzinstruments (Art. 21 Abs. 2 e) Delegierte Verordnung)
  • Ausmaß möglicher negativer Auswirkungen (Art. 21 Abs. 2 b) Delegierte Verordnung)
  • Existenz und Grad der Diskrepanz zwischen dem erwarteten Gewinn für Anleger und dem Verlustrisiko, das dem Finanzinstrument innewohnt (Art. 21 Abs. 2 f) Delegierte Verordnung)
  • Art der Kunden, an die ein Finanzinstrument vermarktet oder verkauft wird (Art. 21 Abs. 2 c) Delegierte Verordnung)
  • Verkaufspraktiken in Verbindung mit dem Finanzinstrument (Art. 21 Abs. 2 j) Delegierte Verordnung)
  • Ob ein Finanzinstrument das Vertrauen von Anlegern in das Finanzsystem bedrohen kann (Art. 21 Abs. 2 v) Delegierte Verordnung)

Nach Berücksichtigung der relevanten Kriterien und Faktoren ist die Bundesanstalt zu dem Schluss gekommen, dass binäre Optionen aus den nachfolgenden Gründen erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz aufwerfen.

2.1 Der Grad der Komplexität und das Maß an Transparenz von binären Optionen

Bei binären Optionen handelt es sich um komplexe Finanzinstrumente.21
Die erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz resultieren bei binären Optionen zunächst aus der Komplexität der Berechnung ihrer Wertentwicklung und der Intransparenz bei der Berechnung des Basiswerts.

Die komplexen Preisgestaltungsstrukturen von binären Optionen beinhalten typischerweise das Risiko erheblicher Informationsasymmetrien zwischen Anbietern und Kleinanlegern und werfen dadurch erhebliche Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes auf. Darüber hinaus weisen binäre Optionen weitere Merkmale auf, die sie auch über die Preisgestaltung hinaus komplex und für Kleinanleger schwer verständlich machen.

Anbieter binärer Optionen stützen die Preisgestaltung für ihre binären Optionen in der Regel auf die marktbezogene oder auf andere Art und Weise modellierte Eintrittswahrscheinlichkeit eines bestimmten Ereignisses,22 bevor sie auf jede Option einen Risikoaufschlag oder eine andere Form einer Transaktionsgebühr aufschlagen, die für den Kleinanleger zu einer negativen erwarteten Rendite führt.

In aller Regel bieten binäre Optionen eine vergleichsweise hohe Rendite für ein statistisch gesehen weniger wahrscheinliches Ereignis und umgekehrt.23

Diese Preisgestaltungsstruktur der binären Optionen stellt Kleinanleger vor eine Reihe von Herausforderungen. Die Preisgestaltungsstruktur verlangt von den Kleinanlegern vor allem, dass sie den Wert der Option in Bezug auf die voraussichtliche Eintrittswahrscheinlichkeit des Referenzereignisses sorgfältig und genau bewerten. Kleinanleger sind im Vergleich zu den Anbietern erheblichen Informationsasymmetrien ausgesetzt. Die Anbieter haben einen wesentlich besseren Zugang zu Informationen und zu Systemen, um den Preis dieser Produkte richtig zu berechnen und zu bewerten. Die Anbieter von binären Optionen haben Zugang zu Realtime-Kursdaten, die Kleinanlegern nicht ohne weiteres zur Verfügung stehen. Außerdem verfügen die Anbieter binärer Optionen in aller Regel über erheblich mehr Erfahrung in der Preisgestaltung von Verträgen als Kleinanleger und haben mit größerer Wahrscheinlichkeit ausgefeilte Preisgestaltungsmethoden entwickelt. Zudem ist es möglich, dass Kleinanleger nicht verstehen, dass für die Preisgestaltung von nicht binären Optionen verwendete Faktoren wie zum Beispiel die historische Volatilität kaum Auswirkungen auf den Wert von binären Optionen haben, wenn diese binären Optionen wie üblich nur eine sehr kurze Laufzeit aufweisen. Dadurch wird die Möglichkeit von Kleinanlegern eingeschränkt, die binäre Option richtig zu bewerten, selbst wenn sie verfügbare Preisgestaltungswerkzeuge nutzen. Wegen der Verwendung von Spreads und anderen Transaktionsgebühren müssten Kleinanleger die erwarteten Erträge („return on investment“) außerdem regelmäßig signifikant übertreffen („beat the odds“), um Gewinne aus dem Handel zu erzielen. Daher ist es für Kleinanleger schwierig, eine fundierte Abschätzung des Risiko-/Rendite-Profils für binäre Optionen vorzunehmen.

Andere nationale zuständige Behörden hatten zudem vor Erlass des Beschlusses (EU) 2018/795) der ESMA Praktiken festgestellt, bei denen die Anbieter binärer Optionen einen asymmetrischen oder uneinheitlichen Aufschlag auf den Spread des Basiswerts anwenden, was dazu führt, dass die Option bei Ablauf „aus dem Geld“ ist, obwohl sie andernfalls „im Geld“ wäre.24 Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Kurs des der binären Option zugrundeliegenden Basiswerts einen bestimmten zuvor vereinbarten Wert erreicht oder überschritten hat, die binäre Option somit zu diesem Zeitpunkt „Geld“ erzielen würde. Im Gegensatz dazu bedeutet „aus dem Geld“ sein, dass die binäre Optionen zu diesem Zeitpunkt kein „Geld“ erzielen würde.

Die Preisgestaltungsstruktur führt in Verbindung mit dem Aufschlag von Transaktionsgebühren auf jeden Kontrakt dazu, dass die große Mehrheit der Kleinanleger auf lange Sicht mit binären Optionen Geld verliert, auch wenn sie kurzfristig Gewinne erzielen können. Gleichzeitig erzielen Anbieter, die in der Regel die direkten Gegenparteien beim Handel sind, langfristig durch die Verluste der Kunden und durch die Transaktionsgebühren Gewinne. Die Anbieter der binären Optionen bestimmen als direkte Gegenpartei sowohl den Preis bei der Ausführung wie auch die Zahlung bei Ablauf. Außerdem verlangen Anbieter von ihren Kunden häufig die Anerkennung der Tatsache, dass die Preise, die zur Bestimmung des Werts der binären Option verwendet wurden, von dem Preis abweichen können, der auf dem zugrundeliegenden Markt verfügbar ist. Das bedeutet, dass Kleinanleger nicht immer in der Lage sind, die Angemessenheit der von den Anbietern genannten Preise zu kontrollieren.

Bei den vom Tenor erfassten und nicht börsengehandelten (over the counter - „OTC“) binären Optionen sind die Preisgestaltung, die Wertentwicklung und die Abrechnung der binären Optionen nicht standardisiert. Dies erhöht für den Kleinanleger den Aufwand, die Bedingungen für das Produkt zu verstehen. Für den Kleinanleger ist es damit noch schwerer möglich, eine eigene Entscheidung über die „Ja/Nein“-Vorschläge, die einer binären Option zugrunde liegen, zu treffen. Durch die fehlende Standardisierung von Preisgestaltung, Wertentwicklung und Abrechnung der binären Optionen in Verbindung mit der komplexen Preisgestaltungsstruktur und den noch komplexeren Angeboten wie zum Beispiel Optionen, die eine Reihe von binären Optionen zu einem Paket bündeln, wird die Entscheidung für den Kleinanleger noch komplexer gemacht. So können Kleinanleger noch schwerer nachvollziehen, dass die konkreten Merkmale von binären Optionen eines Typs bei binären Optionen eines anderen Typs nicht unbedingt auch vorhanden sein müssen.

Die Faktoren machen es für Kleinanleger kumulativ extrem schwer, binäre Optionen objektiv zu bewerten. Schon das hohe Maß an Komplexität und die mangelhafte Transparenz, die für Kleinanleger mit dem Handel von binären Optionen verbunden sind, werfen daher erhebliche Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes auf.

2.2 Besondere Merkmale oder Komponenten binärer Optionen

Daneben lösen auch die besonderen Merkmale binärer Optionen erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz aus.

Binäre Optionen sind in der Regel äußerst kurzfristige Anlagen, die teilweise Laufzeiten von nur wenigen Minuten haben und deshalb ihrem Wesen nach einen besonders (ausgeprägten) spekulativen Charakter aufweisen.

Binäre Optionen können ausschließlich zu spekulativen Zwecken verwendet werden, da ihr Auszahlungsprofil binär ist. Durch die Zahlung eines festen Geldbetrags oder Null wird der Wert der binären Optionen als Absicherungsinstrument im Gegensatz zu den traditionellen Optionen, mit denen der Anleger sein Risiko dadurch steuern kann, dass er für eine bestimmte Anlage, die für ihn mit einem direkten Risiko verbunden ist, eine „Obergrenze“ und eine „Untergrenze“ festlegen kann, erheblich beschränkt. Dies wird durch die typische kurze Laufzeit binärer Optionen verstärkt.

Darüber hinaus wird der Preis für binäre Optionen entsprechend der Eintrittswahrscheinlichkeit eines Ereignisses gestaltet, wobei die Quoten für die Auszahlungen auf eine Weise festgelegt werden, die mit traditionellen Wetten mit Festquoten (beispielsweise Wetten auf Sportereignisse oder Wahlergebnisse) verglichen werden kann. Die Handelsgeschäfte sind meistens sehr kurzfristig und Anleger erzielen entweder eine sehr hohe Rendite oder verlieren ihre gesamte Investition. Diese Grundmerkmale finden sich auch bei Glücksspielprodukten, die mit Suchtverhalten und negativen Folgen für Verbraucher (zum Beispiel Verschuldung) verbunden sind.

Angesichts der Tatsache, dass binäre Optionen strukturell negative erwartete Renditen aufweisen, wird ein Anleger bei kumulierter Betrachtung mit größerer Wahrscheinlichkeit Geld verlieren, je mehr Positionen er eingeht.25

Neben diesen besonderen Merkmalen besteht die Gefahr, dass Anbieter binärer Optionen im Verhältnis zu ihren Kunden Interessenskonflikten ausgesetzt sind, die erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz begründen.

Anbieter von binären Optionen agieren in der Regel als direkte Gegenpartei ihrer Kunden und handeln auf das eigene Buch. Bei diesem Geschäftsmodell stehen die Interessen des Anbieters in direktem Konflikt zu den Interessen seiner Kunden, was das Risiko erhöht, dass der Anbieter den Preis des Basiswerts bei Ablauf der binären Option manipuliert oder die Laufzeit der binären Option um Sekunden oder Millisekunden so verändert, dass er den Optionskontrakt nicht auszahlen muss. Anders als andere Finanzinstrumente werden binäre Optionen auch nicht auf einem Markt gehandelt, bei dem sich die Preise aus Angebot und Nachfrage ergeben. Somit fehlt den Kunden eine Vergleichsmöglichkeit mit anderen Preisen für vergleichbare oder gar identische binäre Optionen in Gänze. Der Anbieter der binären Option setzt den Preis vielmehr losgelöst von Angebot und Nachfrage selbst fest, ohne dass die Kunden den Preis ansatzweise nachvollziehen und prüfen können. Verschärft wird diese Situation, weil die Kaufentscheidung des Kunden unter Berücksichtigung der in aller Regel extrem kurzen Laufzeiten der binären Optionen dann extrem schnell getroffen werden muss. Das Risiko eines Interessenkonflikts ist bei binären Optionen auch deshalb besonders groß, weil die Zahlungsstruktur dieser Produkte davon abhängt, ob der Basiswert beim Ablauf der Option den festgelegten Preis erreicht hat oder nicht.

Neben dem bereits dargelegten (Grund-)Interessenkonflikt, der daraus resultiert, dass Anbieter von binären Optionen in der Regel als direkte Gegenpartei ihrer Kunden auf das eigene Buch handeln, hatte ESMA vor Erlass des Beschlusses außerdem festgestellt, dass die Höhe des Gewinns des Anbieters entweder unmittelbar (bei eigener Vermarktung, eigenem Vertrieb und Verkauf von binären Optionen) oder mittelbar (bei Vermarktung, Vertrieb und Verkauf von binären Optionen mit Hilfe von Dritten wie Vertriebspartnern) aus der Höhe des Handelsvolumens des Kunden resultiert (je höher das Handelsvolumen, desto höher der Gewinn des Anbieters). Je höher der Verlust des Kunden als Gegenpartei ausfällt, desto höher ist der eigene Gewinn des Anbieters.26 ESMA hatte außerdem festgestellt, dass bei Vermarktung, Vertrieb und Verkauf von binären Optionen mit Hilfe von Dritten (wie Vertriebspartnern), diese Dritten ebenfalls abhängig von der Höhe des Handelsvolumens bezahlt werden. Je höher das Handelsvolumen, desto höher ist die Vergütung des Dritten. Sowohl Anbieter binärer Optionen als auch Dritte haben damit ein Interesse an einem möglichst hohen Handelsvolumen, aus dem dann aber wie aufgezeigt wieder höhere Verluste des Kunden resultieren.27 Dies verschärft den bestehenden (Grund-)Interessenkonflikt. Zudem hatte ESMA auch festgestellt, dass hinsichtlich binärer Optionen ein erheblicher Druck besteht, ständig Neukunden hinzugewinnen zu müssen, da die Kundenkonten im Durchschnitt nur über einen geringen Zeitraum für den Handel von binären Optionen genutzt werden. Dies führt zu einer nochmaligen Verschärfung des (Grund-) Interessenkonflikts.

Die Bundesanstalt geht davon aus, dass diese Interessenkonflikte auch im Rahmen der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Ziffer 11 MiFID II in Deutschland nach Ablauf der Geltung des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA zukünftig weiter bestehen werden.

Der spekulative, glücksspielähnliche Charakter und das hohe Risiko für Interessenskonflikte sind besondere Merkmale binärer Optionen i.S.d. Art. 21 (2) der Delegierten Verordnung, die ebenfalls erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz aufwerfen.

2.3 Ausmaß potenziell nachteiliger Folgen und des Ungleichgewichts zwischen Renditen für Anleger und dem Verlustrisiko

Das Ausmaß möglicher negativer Auswirkungen und die Diskrepanz zwischen dem zu erwartenden Gewinn und dem Verlustrisiko bei einem unbeschränkten Handel mit binären Optionen in Deutschland wären erheblich. Denn dann wäre zu erwarten, dass binäre Optionen in erheblichem Umfang an deutsche Kleinanleger vertrieben würden und in der Folge zu hohen Verlustquoten bei diesen führen würden.

Wie bereits dargelegt, ist die tatsächliche Anzahl der Anleger, die in binäre Optionen investieren, wegen der relativ kurzen Lebensspanne der Kundenkonten für binäre Optionen und der grenzüberschreitenden Dimension der Tätigkeiten ungewiss. Die Bundesanstalt geht jedoch wie andere zuständige nationale Aufsichtsbehörden von einem kontinuierlichen Anstieg der Anlegerzahlen in der Europäischen Union bis zum Erlass des Beschlusses der ESMA vom 22.05.2018 aus.

Im Rahmen einer ESMA-Abfrage bei allen zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden in der Europäischen Union im Januar 2017 schätzte die Bundesanstalt auf Grundlage der eigenen laufenden Beobachtung des deutschen Marktes die Zahl der Anleger in binäre Optionen in Deutschland für das Jahr 2016 auf bis zu 30.000, bei einer jährlichen Wachstumsrate des Gesamtmarkts in Deutschland von 4-5 %. Daher schätzte sie die Zahl der Anleger in binäre Optionen in Deutschland für das Jahr 2017 auf bis zu 31.500. Die Bundesanstalt geht davon aus, dass sich diese Entwicklung bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 am 02.07.2018 fortsetzte. Unter Berücksichtigung der dargelegten Marktentwicklung in der Vergangenheit ist davon auszugehen, dass es für den Fall, dass die Bundes-anstalt nach Ablauf der Geltung der ESMA-Maßnahme keine eigenen Maßnahmen im Sinne dieser Allgemeinverfügung beschließt, zu einem umgehenden Wiederaufleben des (aktiven) Vertriebs von binären Optionen an Kleinanleger in Deutschland in erheblichem Umfang kommen würde.

Die ESMA schätzte in ihrem Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 anhand der Daten, die sie von einer Reihe von anderen nationalen zuständigen Behörden28 erhalten hat, dass die Zahl der Handelskonten von Kleinanlegern bei Anbietern von CFDs und binärer Optionen mit Sitz im EWR von 1,5 Millionen im Jahr 2015 auf ungefähr 2,2 Millionen im Jahr 2017 angestiegen ist.29

Auch die Angaben, die der ESMA ausweislich ihres Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 von anderen nationalen zuständigen Behörden übermittelt wurden, bestätigen, dass der Marktsektor der binären Optionen in der gesamten Union vor Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 am 02.07.2018 gewachsen war:

a) Die CY-CySEC schätzte die Gesamtzahl aktiver Anleger in binäre Optionen in Zypern zum Ende des zweiten Quartals 2017 auf 401.378 gegenüber 140.205 im Jahr 2015.30

b) Aus stichprobenartigen Anlegerdaten, die der UK-FCA vorgelegt wurden, wurde von ESMA geschätzt, dass sich die Zahl der Anleger, die im Vereinigten Königreich mit Anbietern von binären Optionen handeln bis zum Erlass des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018, auf etwa 40.000 belief.31

c) Die IT-CONSOB hatte auf der Grundlage einer im März 2017 bei fünf Niederlassungen von Anbietern binärer Optionen mit Sitz in der EU durchgeführten Umfrage festgestellt, dass die Zahl der italienischen Kleinanleger, die mit binären Optionen handeln, im Jahr 2016 gegenüber dem Jahr 2015 um 2,4 % gestiegen ist.32

d) Eine Reihe von nationalen zuständigen Behörden anderer EU-Staaten hatte an ESMA gemeldet, dass binäre Optionen in ihren Ländern weithin vermarktet und verkauft werden.33

e) Die Bundesanstalt - wie auch fast alle anderen nationalen zuständigen Behörden34 - hatte an ESMA gemeldet, dass Anbieter binärer Optionen aus anderen Mitgliedstaaten Dienstleistungen in Bezug auf binäre Optionen in ihren Ländern anbieten.35

f) Andere nationale zuständige Behörden36 hatten auch erwähnt, dass Anbieter binärer Optionen auch Niederlassungen oder vertraglich gebundene Vermittler einsetzen, um in den Gastländern binäre Optionen zu handeln.

g) Andere nationale zuständige Behörden hatten ausweislich des Beschlusses der ESMA vom 22.05.2018 bei der Zahl der Zulassungsanträge von Wertpapierfirmen, die die fraglichen Produkte anbieten, einen Anstieg festgestellt.37

Die länderübergreifend häufigsten Beschwerden, die vor Erlass des Beschlusses der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 gegenüber zugelassenen Anbietern vorgebracht wurden, bezogen sich auf die Wertentwicklung der Produkte (entstandene Anlegerverluste), Anleger, die das angebotene Produkt bzw. die angebotene Dienstleistung (und die damit verbundenen Risiken) nicht verstehen, Schwierigkeiten beim Abheben von Geldern, aggressive/irreführende Vermarktung sowie Preis- bzw. Handelsmanipulationen.38

Die ausweislich des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 im Rahmen einer eigenen ESMA-Analyse39 von verschiedenen Aufsichtsbehörden anderer EU-Länder festgestellten und an ESMA gemeldeten Verlustquoten von Kleinanlegern, also nicht professionellen Kunden, bewegten sich zwischen 74 und 87 %:

a) Die CY-CySEC hatte vom 1. Januar 2017 bis zum 31. August 2017 bei 20 Anbietern binärer Optionen eine Stichprobenanalyse von Kundenkonten für binäre Optionen durchgeführt. Dabei hatte sie festgestellt, dass im Laufe dieses Zeitraums im Durchschnitt 87 % der Kundenkonten Verlust gemacht hatten. Im Durchschnitt belief sich der Verlust pro Konto auf etwa 480 EUR.40

b) Die nationale zuständige Behörde in Polen, die Komisja Nadzoru Finansowego (nachfolgend: „PL-KNF“) hatte anhand der Daten einer polnischen Wertpapierfirma festgestellt, dass 86,3 % der Anleger im Jahr 2016 und 86,4 % der Anleger im Jahr 2017 Geld verloren hatten.

c) Die IT-CONSOB hatte bei einer Umfrage, die sie im März 2017 bei fünf Niederlassungen von mit binären Optionen handelnden Wertpapierfirmen mit Sitz in der EU durchgeführt hatte, festgestellt, dass italienischen Kleinanlegern, die in binäre Optionen anlegen, erhebliche Verluste entstanden sind, die sich im Jahr 2016 auf bis zu 74 % beliefen, wobei der durchschnittliche Verlust ungefähr 590 EUR betrug.

d) Die UK-FCA hatte bei einer Überprüfung der Daten von Wertpapierfirmen, mit denen die Wertentwicklung von Kundenkonten gemeldet wird, festgestellt, dass im Jahr 2016 zwischen 81 % und 85 % der Kundenkonten Geld verloren hatten und dass den Anlegern im Durchschnitt ein Verlust zwischen 400 GBP und 1.200 GBP entstanden war. Die gemeldeten Zahlen deuten darauf hin, dass Kunden beim Handel selbst einen Gewinn machten, ihnen aber ein Verlust entstanden ist, wenn auch die Transaktionsgebühren berücksichtigt werden. Das deutet darauf hin, dass die Kunden möglicherweise die Auswirkung der Transaktionsgebühren auf die Wertentwicklung ihres Kontos nicht verstanden hatten.

Die aufgezeigten hohen Verlustquoten bei Kleinanlegern, die in binäre Optionen investiert haben, manifestieren die hohe Wahrscheinlichkeit für Kleinanleger ihr eingesetztes Kapital zu verlieren und werfen erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz auf.

2.4 Vermarktungs- und Vertriebstätigkeiten in Bezug auf binäre Optionen

Auch die Art und Weise wie binäre Optionen bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 gegenüber Kleinanlegern vermarktet und vertrieben wurden, wirft erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz auf.

Obwohl binäre Optionen komplexe Produkte sind, wurden sie Kleinanlegern in aller Regel über elektronische Handelsplattformen ohne die Bereitstellung von Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung angeboten. Dies dürfte darauf zurückzuführen sein, dass binäre Optionen in aller Regel eine Laufzeit von nur wenigen Sekunden oder wenigen Minuten aufweisen. Beim Angebot von binären Optionen über elektronische Handelsplattformen ohne die Bereitstellung von Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung ist eine Bewertung der Angemessenheit des Produkts für den Kunden gemäß § 63 Abs. 10 WpHG 41 erforderlich. Zur Bewertung der Angemessenheit ist es ausweislich von § 63 Abs. 10 Satz 1 WpHG zwar erforderlich, dass die Wertpapierfirmen ihre Kunden oder potenziellen Kunden um Angaben zu ihren Kenntnissen und Erfahrungen in Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen oder angeforderten Produkte oder Dienstleistungen bitten, um beurteilen zu können, ob die in Betracht gezogenen Wertpapierdienstleistungen oder Produkte für den Kunden angemessen sind. Der Handel mit dem Kunden kann aber selbst in den Fällen, in denen die Bewertung der Angemessenheit gemäß § 63 Abs. 10 WpHG zum Ergebnis führt, dass die binäre Option für den Kunden oder potenziellen Kunden nicht angemessen ist, gemäß § 63 Abs. 10 WpHG Satz 3 und 4 WpHG gleichwohl nach Durchführung einer einfachen Warnung erfolgen. Ebenso kann der Handel mit dem Kunden gemäß § 63 Abs. 10 Satz 5 WpHG auch in den Fällen nach einer einfachen Warnung erfolgen, in denen der Kunde oder potenzielle Kunde zuvor keine oder unzureichende Angaben gemacht hat. Diese einfache Warnung wird damit, anders als das vorliegende Verbot, nach Einschätzung der Bundesanstalt in vielen Fällen nicht dazu führen, dass potenzielle Kunden oder Kunden vom Handel abgehalten werden. Wenn der potenzielle Kunde oder Kunde dem Anbieter keine oder nur unzureichende Informationen zu seinen Kenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet des Anlagegeschäfts gegeben hat, die für die konkrete Produktart von Belang sind, führt dies nicht automatisch dazu, dass Kleinanlegern der Zugriff auf solche Produkte wie binäre Optionen, die aufgrund ihrer Merkmale nicht an sie vertrieben werden sollten, verwehrt bleibt. Dies gilt selbst dann, wenn der Anbieter aus den Informationen des potenziellen Kunden oder Kunden zu seinen Kenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet des Anlagegeschäfts den Schluss gezogen hat, dass sich das Produkt für den potenziellen Kunden oder Kunden nicht eignet. Kleinanleger können also auf solche Produkte wie binäre Optionen zugreifen, obwohl diese aufgrund ihrer Merkmale nicht an sie vertrieben werden sollten.42

Vermarktung, Vertrieb und Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger in Deutschland erfolgten bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 grenzüberschreitend durch ausländische Wertpapierfirmen. Nach den Feststellungen der Bundesanstalt konnten dabei Wertpapierfirmen mit Sitz in einem anderen Land der Europäischen Union, auch wenn sie klein waren, bis zu 200 Vermittlungsbroker gleichzeitig nutzen. Der Vertrieb erfolgte nach den Feststellungen nicht nur über das Internet, sondern auch über elektronische Glücksspielautomaten oder Spielautomaten.

Diese Entwicklungen waren angesichts der steigenden Zahl der Kleinanleger, die bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 mit binären Optionen handelten ganz besonders bedenklich.

Darüber hinaus hatten ausweislich des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 einige andere nationale zuständige Behörden Bedenken wegen des Churning43-Charakters der Geschäftsmodelle aufgeworfen. Bei binären Optionen bestanden nach Ansicht der Bundesanstalt bis zum Inkrafttreten des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA vom 22.05.2018 Churning-ähnliche Bedenken wegen des bereits dargelegten (Grund-)Interessenkonflikts, der daraus resultiert, dass Anbieter von binären Optionen in der Regel als direkte Gegenpartei ihrer Kunden auf das eigene Buch handeln. Die Höhe des Gewinns des Anbieters bzw. des Dritten ist, wie bereits aufgezeigt, umgekehrt proportional zum Verlust des Kunden als Gegenpartei des Geschäfts mit dem Anbieter. Es bestanden deshalb massive Anreize von Anbietern von binären Optionen, Kunden zu deren Schaden im Interesse an eigener Gewinnerzielung und Gewinnmaximierung zu möglichst häufigem Handel von binären Optionen mit möglichst hohen Volumina zu bewegen.

Weil die durchschnittliche Lebensspanne eines Kundenkontos relativ kurz sein kann, besteht für Anbieter von binären Optionen ein gewisser Druck, für einen stetigen Zustrom neuer Kunden zu sorgen, was wiederum einen Anreiz für Anbieter schafft, aggressive Vermarktungs- und Verkaufstechniken einzusetzen, die nicht im Interesse des Kleinanlegers liegen.

Ein Vermarktungsinstrument, das nach den Feststellungen der ESMA ausweislich des Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 in der Branche der binären Optionen in Vermarktungs- und Verkaufstechniken bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 häufig eingesetzt wurde, ist das Angebot von (monetären und nicht-monetären) „Vorteilen“, wie zum Beispiel Boni, das Angebot von „Geschenken“ (zum Beispiel Urlaub, Autos, Elektronikwaren), Handelsanleitungen oder reduzierte Kosten (zum Beispiel bei Spreads oder Gebühren) bei regelmäßigem oder großvolumigen Handel44 um Kleinanleger dazu zu bewegen und zu ermutigen, mit binären Optionen zu handeln.

Dass von Anbietern binärer Optionen bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 das Angebot von monetären Vorteilen in Form von Boni häufig eingesetzt wurde, hat – neben anderen nationalen zuständigen Behörden – auch die Bundesanstalt selbst festgestellt. In den bisher von der Bundesanstalt festgestellten Fällen wurden die Boni dabei durch Anbieter angeboten, die grenzüberschreitend tätig waren und/oder weiterhin sind, wobei die Boni einen Anreiz für unerfahrene Kleinanleger boten, mit binären Optionen zu spekulieren, obwohl sie diese möglicherweise nicht vollständig verstanden hatten. Boni zielen in der Regel darauf ab, Kleinanleger zu gewinnen, indem ihnen materielle Anreize für den Handel geboten werden. Kleinanleger können diese Fördermaßnahmen so sehr als ein zentrales Produktmerkmal betrachten, dass ihnen entgeht, mit welch hohem Risiko das Produkt verknüpft ist. Die Praxis der Bonussysteme ist angelehnt an die Praxis der Online-Wettindustrie. Einige Anbieter, die die maßgeblichen Produkte vermarkten, bieten einen „Willkommensbonus“ (für die Eröffnung eines Kontos) sowie weitere Boni an, die beispielsweise von den investierten Beträgen abhängen (Volumenboni) oder unter bestimmten Bedingungen als zusätzliche „virtuelle Bargeldbeträge“ angeboten werden.

Boni und andere Handelsvorteile können von dem hohen Risiko ablenken, das mit dem Produkt verbunden ist.

Meldungen einzelner nationaler zuständiger Behörden zu Boni an ESMA beinhalteten im Einzelnen:45

a) Die FR-AMF hatte ESMA darauf hingewiesen, dass eines der wichtigsten Probleme mit Boni darin bestehe, dass der Kunde in der Regel das 20- bis 30-fache des Bonusbetrages investieren müsse, um das Recht zu erhalten, das Geld abzuheben;46

b) Die BE-FSMA hatte ESMA gemeldet, dass sie viele Beschwerden von Anlegern erhalten habe, die ihr Geld aufgrund der für Boni geltenden Bedingungen nicht auszahlen lassen konnten;47

c) Die PL-KNF meldete an ESMA, dass Anbieter Geschenke, wie zum Beispiel Tablets oder Handys anbieten, um neue Kunden zu gewinnen und dass Anbieter behaupten, die Geschenke verbesserten die Fähigkeit der Kunden, die Wertpapierfirma zu kontaktieren.48

Ausweislich des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 hatten andere nationale zuständige Behörden in Bezug auf die Anbieter binärer Optionen darüber hinaus auch Bedenken hinsichtlich der Einhaltung von deren Verpflichtungen geäußert, ihren Kunden redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen bereitzustellen und im besten Interesse der Kunden zu handeln.49

Außerdem waren laut ESMA-Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 nationale zuständige Behörden besorgt über die Qualität der für Kleinanleger bereitgestellten Informationen (beispielsweise auf Webseiten der Anbieter) zur Funktionsweise von binären Optionen und insbesondere zu den mit ihnen verbundenen Risiken.50 Einige Beispiele, die nicht mit der Verpflichtung im Einklang stehen, dass Informationen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein müssen und bei denen Techniken eingesetzt werden, mit denen zwar die Aufmerksamkeit der Kunden geweckt wird, die Eignung oder die Gesamtqualität des Finanzinstruments oder der Praxis jedoch nicht notwendigerweise wiedergegeben wird, beziehen sich auf:

a) Inhalte von Webseiten oder Informationen, die in einer Sprache präsentiert werden, die nicht die Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem die Dienstleistungen bereitgestellt werden sollen, oder zwar in der Amtssprache des jeweiligen Landes präsentiert werden, allerdings in Form von Übersetzungen einer dermaßen unzureichenden Qualität, dass dadurch die Verständlichkeit der präsentierten Informationen wahrscheinlich behindert wird; und

b) die Präsentation von Informationen, in denen die möglichen Nutzen im Zusammenhang mit der Anlage in binäre Optionen betont werden, ohne gleichzeitig auch die mit ihnen verbundenen Risiken redlich und gut sichtbar anzugeben, mit denen somit nahegelegt wird, dass sich diese spekulativen Produkte für alle Anleger eignen würden bzw. angemessen seien oder dass das Erzielen einer Rendite ganz einfach sei. Als Beispiele werden genannt: „Der Handel mit binären Optionen ist ein Kinderspiel“; „Handeln war noch nie so einfach“, „Beginnen Sie jetzt Ihre Karriere als Wertpapierhändler“, „Erzielen Sie alle 60 Sekunden eine Rendite von bis zu 85 %“, „Renditen von 95 % in wenigen Minuten“ und „Was können Sie in 60 Sekunden tun? Handeln Sie mit binären Optionen und verdoppeln Sie Ihr Geld!“.51

Dies alles zeigt, dass auch die Art und Weise wie binäre Optionen bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 gegenüber Kleinanlegern vermarktet und vertrieben wurden erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz begründet.

2.5 Art der betroffenen Kunden

Binäre Optionen wurden bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 auf dem Kleinanleger-Massenmarkt in Deutschland weithin vermarktet, vertrieben und verkauft. Die bereits beschriebene Komplexität von binären Optionen macht es für die Mehrzahl der Kleinanleger (im Gegensatz zu professionellen Anlegern) schwierig, das tatsächliche Risiko, das sie beim Handel mit diesen Produkten eingehen, richtig zu verstehen und abzuschätzen. Die von der ESMA festgestellten Nachweise für Verluste auf Kleinanlegerkonten, siehe vorstehend unter 2.3, belegen nach Auffassung der Bundesanstalt, dass binäre Optionen für Kleinanleger nicht geeignet sind.

2.6 Der Grad, in dem das Finanzinstrument das Vertrauen des Anlegers in das Finanzsystem erschüttern kann

Das Ausmaß an Komplexität binärer Optionen trägt zusammen mit der Intransparenz beim Handel mit diesen, der negativen erwarteten Rendite des Produkts für Anleger, dem Fehlen vernünftiger Anlageziele, dem irreführenden und aggressiven Charakter vieler Vermarktungs- und Vertriebstätigkeiten, dem Interessenkonflikt für Anbieter und der Dimension der potenziell nachteiligen Folgen für Kleinanleger insgesamt dazu bei, dass Kleinanleger das Vertrauen in das Finanzsystem verlieren.

Angesichts der in der vorliegenden Allgemeinverfügung dargelegten hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass Kunden mit binären Optionen Verluste erleiden, könnten Anleger, die durch die aggressive Vermarktung der Anbieter binärer Optionen gewonnen worden sind, den Schluss ziehen, dass diese Produkte für alle Finanzinstrumente repräsentativ sind. Diesen Bedenken kommt angesichts der hohen Zahl von Kleinanlegern, die bis zum Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 Kunden von Anbietern binärer Optionen waren und der zahlreichen Beschwerden bezüglich dieser Produkte bis zu diesem Zeitpunkt eine umso größere Bedeutung zu.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz im Sinne des Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) i) MiFIR aufwerfen.

3. Keine hinreichende andere Möglichkeit, den in Artikel 42 Absatz 2 Satz 1 Buchstabe a) MiFIR genannten Risiken zu begegnen und das Problem durch eine stärkere Aufsicht oder Durchsetzung der vorhandenen Anforderungen zu lösen (Artikel 42 Absatz 2 Satz 1 Buchstabe b))

Die Bundesanstalt hat entsprechend den Vorschriften in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b) MiFIR geprüft, ob - nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR am [Datum des Ablaufs der Geltungsdauer des letzten (Verlängerungs-)Beschlusses der ESMA] - hinreichende andere Möglichkeiten bestehen, den in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) MiFIR genannten Risiken zu begegnen und das Problem durch eine stärkere Aufsicht oder Durchsetzung der vorhandenen regulatorischen Anforderungen nach Unionsrecht zu lösen. Die anwendbaren bestehenden regulatorischen Anforderungen sind in der MiFID II, der Delegierten Richtlinie zur MiFID II (EU) 2017/593, der Delegierten Verordnung zur MIFID II (EU) 2017/565, der MiFIR und der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates sowie nationaler Umsetzungsakte im WpHG und der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (nachfolgend: „WpDVerOV“) festgelegt.

Unter anderem sind dies die folgenden Anforderungen:

a) Die Anforderung, Kunden angemessene Informationen bereitzustellen, aus Art. 44 bis 51 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Umsetzung von Art. 24 Abs. 3 und 4 MiFID II;52

b) die Anforderungen der Eignung und Zweckmäßigkeit aus Art. 54 bis 56 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Umsetzung von Art. 25 Abs. 2 und 3 MiFID II;53

c) die Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung von Aufträgen aus Art. 64 bis 66 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Umsetzung von Art. 27 MiFID II;54

d) die Produktüberwachungsanforderungen aus Art. 9 und 10 der Delegierten Richtlinie (EU) 2017/593 konkretisiert durch die ESMA-Leitlinien zu den Produktüberwachungsanforderungen der MiFID II (ESMA35-43-620 DE) in Umsetzung von Art. 16 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 2 MiFID II

e) die Produktinformationspflichten für Hersteller von verpackten Produkten für Kleinanleger aus den Art. 5 bis 14 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Über die vorgennannten Anforderungen unter a) bis e) hinaus war außerdem zu prüfen, ob

f) die erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz durch Ausübung der Aufsichtsbefugnisse der Bundesanstalt in Umsetzung von Art. 69 MiFID II abgewendet werden konnten.

Der Geltungsbereich und der Inhalt einiger nach der MiFID II und der MiFIR anwendbaren regulatorischen Anforderungen sind mit den bisher bestehenden regulatorischen Anforderungen, die nach der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (nachfolgend: „MiFID“) anwendbar sind, vergleichbar.55

Mit der Annahme der MiFID II und der MiFIR wurde darauf abgezielt, einige spezielle Aspekte von Wertpapierdienstleistungen und Tätigkeiten zur Stärkung des Anlegerschutzes (auch durch Produktinterventionsbefugnisse) gegenüber MiFID I zu verbessern. Im Hinblick auf die Risiken für und die nachteiligen Auswirkungen auf Anleger, die durch die vorliegende Allgemeinverfügung nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR abgewendet werden, sind die Bestimmungen in der MiFID II gegenüber der MiFID im Wesentlichen unverändert geblieben.

zu a) Die Bundesanstalt hat überprüft, ob die Vorschriften zur redlichen Kundeninformation nach den §§ 63 Abs. 1, 6 und 7 WpHG (als nationale Umsetzungsakte der Art. 24 Abs. 3 und 4 MiFID II) den in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b) MiFIR genannten Risiken hinreichend begegnen und das Problem besser durch eine stärkere Aufsicht oder Durchsetzung der Anforderungen aus diesen Vorschriften gelöst würde. Die Anforderungen, den Kunden angemessene Informationen bereitzustellen, sind in der MiFID II weiter ausgeführt worden. Diese Regelungen sind vom deutschen Gesetzgeber durch Übernahme in das WpHG in das nationale Recht übertragen worden. Der Bereich der Information des Kunden über Kosten und Gebühren ist durch die Vorschrift, Kunden zusammengefasste Informationen über alle Kosten und Gebühren in Verbindung mit den Wertpapierdienstleistungen und den Finanzinstrumenten bereitzustellen, erheblich verbessert worden.

Die auf Transparenz gegenüber dem Kunden beruhenden Vorschriften - einschließlich verbesserter Informationen über Kosten - alleine sind jedoch unzureichend, um dem Risiko zu begegnen, das sich aus der Vermarktung, dem Vertrieb und dem Verkauf komplexer Produkte wie binärer Optionen an Kleinanleger ergibt.

Durch § 63 Abs. 6 WpHG werden Wertpapierdienstleistungsunternehmen unter anderem dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass alle Informationen, einschließlich Marketing-Mitteilungen, die an Kunden oder potenzielle Kunden gerichtet sind, redlich, eindeutig und nicht irreführend sind. In § 63 Abs. 7 i. V. m. § 64 Abs. 1 WpHG wird Wertpapierdienstleistungsunternehmen zudem vorgeschrieben, Kunden und potenziellen Kunden angemessene Informationen über das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen, die Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsplätze und sämtliche Kosten sowie Nebenkosten rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, die erforderlich sind, damit die Kunden nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der ihnen angebotenen oder von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidung treffen zu können. Die Informationen müssen vor allem auch geeignete Leitlinien und Warnhinweise zu den mit einer Anlage in diesen Finanzinstrumenten verbundenen Risiken und zu der Frage enthalten, ob die Finanzinstrumente für Kleinanleger oder professionelle Kunden bestimmt sind. Aus der Eigenart der oben beschriebenen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes im Zusammenhang mit binären Optionen (insbesondere betreffend ihrer Komplexität, ihrer Risikobehaftung und ihrer erwarteten negativen Rendite) geht hervor, dass solche nachteiligen Auswirkungen nach Ablauf der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme für den Kleinanleger nicht alleine durch die Anwendung von § 63 Abs. 6 WpHG sowie § 63 Abs. 7 i. V. m. § 64 Abs. 1 WpHG vollkommen und angemessen kontrolliert werden können. Durch die in § 63 Abs. 7 i. V. m. § 64 Abs. 1 WpHG genannten Informationen wird die Aufmerksamkeit der Kleinanleger nicht in hinreichendem Maße auf die konkreten Folgen (erwartete negative Rendite bis hin zum Totalverlust) einer Anlage in diese Produkte gelenkt und die den Produkten innewohnenden Risiken werden dadurch nicht hinreichend ausgeräumt.

zu b) Die Anforderungen an die Eignung und Zweckmäßigkeit von Finanzinstrumenten für den Vertrieb an Anleger (Beurteilung der Produkte anhand der Kenntnisse und Erfahrungen, der finanziellen Situation und der Anlageziele der Kunden) sind in der MiFID II außerdem dadurch gestärkt worden, dass den Wertpapierfirmen vorgeschrieben wurde, dem Kunden vor Vertragsschluss eine Erklärung über die Geeignetheit des Finanzinstruments zur Verfügung zu stellen und die Beurteilung der Geeignetheit anhand der Kundenangaben und der Produkteigenschaften des konkreten Finanzinstruments vorzunehmen. Auch diese Regelungen sind vom deutschen Gesetzgeber durch Übernahme in das WpHG in das nationale Recht übertragen worden.

In § 64 Abs. 3 WpHG (Geeignetheitsprüfung) wird Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wie den Anbietern von binären Optionen, vorgeschrieben, die erforderlichen Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden oder potenziellen Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten, über seine finanziellen Verhältnisse, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen. Dem Anbieter soll die Erfüllung dieser Vorgaben im WpHG ermöglichen, dem Kunden oder potenziellen Kunden Finanzinstrumente zu empfehlen, die für ihn geeignet sind und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entsprechen. Die vorgenannten Vorgaben gelten jedoch nur in den Fällen, in denen eine Anlageberatung oder eine Finanzportfolioverwaltung erfolgt. Da aber Vermarktung, Vertrieb und Verkauf binärer Optionen in aller Regel ohne die Erbringung von Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung über elektronische Plattformen erfolgen und Kleinanleger damit gerade im Bereich der sehr riskanten binären Optionen in aller Regel ohne den Schutz durch Anlageberatung und/oder Finanzportfolioverwaltung bleiben, bietet ein Rückgriff auf § 64 Abs. 3 WpHG keine hinreichende anderweitige Möglichkeit, den in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) und b) MiFIR genannten Risiken zu begegnen.

Gemäß § 63 Abs. 10 WpHG i. V. m. Art. 55 und 56 Del. VO (EU) 2017/565 (Angemessenheitsprüfung) ist, wie bereits oben unter 2.4 dargestellt, beim Angebot von binären Optionen über elektronische Handelsplattformen, ohne die Erbringung von Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung (sog. Beratungsfreies Geschäft), eine Bewertung der Angemessenheit des Finanzinstruments für den Kunden erforderlich.

Zur Bewertung der Angemessenheit ist es gemäß § 63 Abs. 10 Satz 1 WpHG zwar notwendig, dass die Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihre Kunden oder potenziellen Kunden um Angaben zu ihren Kenntnissen und Erfahrungen in Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen oder angeforderten Produkte oder Dienstleistungen bitten, um beurteilen zu können, ob die in Betracht gezogenen Wertpapierdienstleistungen oder Produkte für den Kunden angemessen sind. Der Handel der Finanzinstrumente mit dem Kunden kann aber gleichwohl nach Erteilung eines Warnhinweises gemäß § 63 Abs. 10 Satz 3 WpHG erfolgen, selbst wenn die Bewertung der Angemessenheit zuvor zum Ergebnis geführt hat, dass die binäre Option für den Kunden oder potenziellen Kunden nicht angemessen ist. Ebenso kann der Handel mit dem Kunden gemäß § 63 Abs. 10 Sätze 3 und 4 WpHG auch in den Fällen nach einer einfachen Warnung des Kunden erfolgen, in denen die Kunden oder potenziellen Kunden zuvor gar keine oder unzureichenden Angaben gemacht haben und eine Bewertung der Angemessenheit damit nicht möglich ist. In diesen Fällen hat lediglich eine entsprechende Information des Kunden zu erfolgen. Binäre Optionen gehören zu komplexen Finanzinstrumenten und unterliegen daher in jedem Fall immer der Angemessenheitsprüfung gemäß § 63 Abs. 10 WpHG. Nach Einschätzung der Bundesanstalt fand jedoch bis zum Inkrafttreten des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA vor dem Erwerb von binären Optionen durch Kleinanleger eine ordnungsgemäße Angemessenheitsprüfung durch die Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 63 Abs. 10 WpHG in aller Regel nicht statt. Dies hat die Aufsichtstätigkeit der Bundesanstalt sowie weiterer nationaler zuständiger Behörden vor Erlass des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA aufgezeigt.56 Selbst wenn in den Fällen, in denen keine ordnungsgemäße Angemessenheitsprüfung stattgefunden hat, und in denen die binäre Option für den Kleinanleger regelmäßig nicht angemessen ist, ein entsprechender Hinweis erfolgt, wird das anders als das vorliegende Verbot in vielen dieser Fälle noch immer nicht dazu führen, dass Kleinanleger vom (beratungsfreien) Handel mit diesem komplexen Finanzinstrument abgehalten werden.

Es besteht deshalb keine hinreichende andere Möglichkeit, den genannten Risiken zu begegnen und das Problem durch eine stärkere Aufsicht oder Durchsetzung der vorhandenen Anforderungen durch eine wirksame Geeignetheits- oder Angemessenheitsprüfung zu lösen.

zu c) Was die Vorschriften zur kundengünstigsten Ausführung betrifft, so hat es die meisten Vorschriften zur kundengünstigsten Ausführung für sich genommen bereits im Rahmen der MiFID gegeben. Diese Vorschriften sind im Rahmen der MiFID II gestärkt und durch Übernahme in das WpHG in das nationale Recht übertragen worden. So ist insbesondere in § 82 Abs. 1 WpHG vorgesehen, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen „alle hinreichenden Vorkehrungen“ ergreifen müssen, um bei der Ausführung von Aufträgen das bestmögliche Ergebnis für ihre Kunden zu erreichen. Darüber hinaus müssen Marktteilnehmer gemäß § 82 Abs. 9-12 WpHG i. V. m. Del. VO (EU) 2017/576 bzw. MiFIR zusätzliche Informationen zu der erzielten Ausführungsqualität veröffentlichen. Insbesondere Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird vorgeschrieben, regelmäßig für jede Klasse von Finanzinstrument die fünf wichtigsten Ausführungsplätze, an denen sie Kundenaufträge im Vorjahr ausgeführt haben, sowie einen Bericht über die erzielte Ausführungsqualität zu veröffentlichen.

Nach Auffassung der Bundesanstalt können jedoch auch auf Grundlage der überarbeiteten MiFID II-Vorschriften zur kundengünstigsten Ausführung keine der festgestellten Bedenken in Bezug auf die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger durch eine stärkere Aufsicht oder Durchsetzung der vorhandenen Anforderungen zur kundengünstigsten Ausführung abgewendet werden.

Die erhöhte Transparenz rund um die Auftragsausführung, insbesondere die Informationen darüber, wie das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Kundenaufträge ausführt, hilft zwar den Kunden, die Qualität der Ausführungspraktiken des Wertpapierdienstleistungsunternehmens besser zu verstehen und zu bewerten und dadurch auch die Qualität der ihnen erbrachten Gesamtdienstleistung besser abzuschätzen. Durch die Vorschriften in Bezug auf die kundengünstigste Ausführung wird außerdem der Standard der kundengünstigsten Ausführung in Bezug auf außerbörslich gehandelte Produkte (OTC) gestärkt, indem Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgeschrieben wird, bei der Ausführung von Aufträgen bzw. beim Treffen von Entscheidungen für den Handel mit OTC-Produkten, einschließlich maßgeschneiderter Produkte, die Redlichkeit des Preises zu kontrollieren, der dem Kunden angeboten wird. Diese Anforderungen genügen jedoch nicht, um die Risiken in Zusammenhang mit der Vermarktung, dem Vertrieb und dem Verkauf von binären Optionen zu beseitigen. Gleiches gilt für die aus der MiFID II resultierenden Anforderungen im WpHG, Marktdaten zusammenzutragen und sie zum Schätzen des Preises solcher Produkte zu verwenden und sie nach Möglichkeit mit ähnlichen oder vergleichbaren Produkten zu vergleichen. Erst mit dem Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 konnte diesen Risiken wirkungsvoll entgegengetreten werden. Nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR würden die Risiken erneut auftreten, sofern die Bundesanstalt diese nicht durch Erlass vorliegender Allgemeinverfügung abwendet.

Die ESMA hatte vor dem Hintergrund der bestehenden regulatorischen Anforderungen die oben beschriebenen Risiken in den Investorenwarnungen,57 Fragen und Antworten (Q&As)58 und in ihrer Stellungnahme zu „MiFID-Praktiken für Wertpapierfirmen, die komplexe Produkte verkaufen“59 wiederholt beschrieben. Die ESMA hatte außerdem unter anderem durch die gemeinsame Arbeitsgruppe an der Aufsichtskonvergenz gearbeitet. Obwohl die ESMA ihre unverbindlichen Rechtsinstrumente in großem Umfang eingesetzt hatte, um eine einheitliche und effektive Anwendung der bestehenden regulatorischen Anforderungen zu gewährleisten, bestanden die Bedenken hinsichtlich des Schutzes von Kleinanlegern bis zum Inkrafttreten des Beschlusses der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 am 02.07.2018 weiterhin fort. Da die Bundesanstalt insoweit nicht über weiterreichende (nationale) Aufsichtsbefugnisse verfügt, zeigt dies, dass die festgestellten Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR auch nicht durch effektive Anwendung der bestehenden regulatorischen Vorgaben durch die Bundesanstalt beseitigt werden können.

zu d) Die Bundesanstalt hat zudem überprüft, ob die Vorschriften zur Produktüberwachung nach den §§ 63 Abs. 4 und 5, 80 Abs. 9 - 13, 81 Abs. 4 WpHG und §§ 11 und 12 WpDVerOV (ausgelegt entsprechend BT 5 des Rundschreibens 05/2018 (WA)) Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten in der MaComp (als nationale Umsetzungsakte der Art. 16 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 2 MiFID II bzw. Art. 9 und 10 der Delegierten Richtlinie (EU) 2017/593) den in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b) MiFIR genannten Risiken hinreichend begegnen und das Problem besser durch eine stärkere Aufsicht oder Durchsetzung der Anforderungen aus diesen Vorschriften gelöst würde.

Diese Vorschriften schreiben Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzinstrumente für den Verkauf an Endkunden konzipieren (Konzepteure) im Wesentlichen vor, ein Verfahren für die Freigabe jedes einzelnen Finanzinstruments und jeder wesentlichen Anpassung bestehender Finanzinstrumente zu unterhalten, zu betreiben und zu überprüfen, bevor das Finanzinstrument an Kunden vermarktet oder vertrieben wird (Produktfreigabeverfahren). Im Weiteren haben Konzepteure sicherzustellen, dass die Produkte den Bedürfnissen eines bestimmten Zielmarktes entsprechen müssen, und dass die Strategie für den Vertrieb der Produkte mit diesem Zielmarkt vereinbar ist. Zudem haben Konzepteure zumutbare Schritte zu unternehmen um zu gewährleisten, dass das Finanzinstrument an den bestimmten Zielmarkt vertrieben wird. Schließlich müssen Konzepteure die Finanzinstrumente, insbesondere die Bestimmung des Zielmarktes, regelmäßig überprüfen.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die binäre Optionen anbieten oder empfehlen (Vertriebsunternehmen), die von einem anderen Unternehmen konzipiert worden sind, müssen nach den Vorschriften über die Produktüberwachung im Wesentlichen über angemessene Produktfreigabevorkehrungen verfügen, um sicherzustellen, dass die Produkte und Dienstleistungen, die das Vertriebsunternehmen anzubieten oder zu empfehlen beabsichtigt, mit den Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen des bestimmten Zielmarkts vereinbar sind und die beabsichtigte Vertriebsstrategie dem bestimmten Zielmarkt entspricht. In diesem Sinne müssen Vertriebsunternehmen einen Zielmarkt für vertriebene Finanzinstrumente im Hinblick auf ihre Kunden bestimmen und dabei den Zielmarkt des Konzepteurs berücksichtigen. Hat der Konzepteur für ein Finanzinstrument keinen Zielmarkt bestimmt, z.B. weil er nicht den Anforderungen an die Produktüberwachung aus der MiFID II bzw. dem WpHG unterliegt, oder weil die binäre Option in einem Drittland konzipiert wurde, so hat das Vertriebsunternehmen den Zielmarkt eigenständig zu bestimmen. Vertriebsunternehmen müssen die von ihnen angebotenen oder empfohlenen binären Optionen verstehen, die Vereinbarkeit der binären Optionen mit den Bedürfnissen der Kunden, gegenüber denen sie Wertpapierdienstleistungen erbringen, beurteilen und sicherstellen, dass binäre Optionen nur angeboten oder empfohlen werden, wenn dies im Interesse des Kunden liegt.

Im Rahmen der Bestimmung eines Zielmarktes durch Konzepteure und Vertriebsunternehmen für Finanzinstrumente müssen, neben anderen Merkmalen, insbesondere die Kundengattung (Privatkunde, professioneller Kunde oder geeignete Gegenpartei) angegeben werden, mit denen das Finanzinstrument kompatibel ist. Die Bundesanstalt wie auch andere nationale zuständige Behörden sowie ESMA sind angesichts der Merkmale binärer Optionen (hohes Ausmaß an Verlusten, negative erwartete Erträge, kurze Laufzeit der Verträge, Komplexität der Preisgestaltungsstrukturen und Fehlen vernünftiger Anlageziele) der Ansicht, dass bei der Bestimmung des Zielmarkts für diese Finanzinstrumente im Hinblick auf die Kundenkategorie Kleinanleger auszuschließend sind.

Nach Auffassung der Bundesanstalt würde nach dem Ende der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR auch das Bemühen der Bundesanstalt um eine konsequente Durchsetzung der Anforderungen an die Produktüberwachung nicht in gleicher Weise wie das mit dieser Allgemeinverfügung ausgesprochene Verbot geeignet sein zu verhindern, dass Kleinanleger durch binäre Optionen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ihr eingesetztes Kapital verlieren. Zwar könnte über die oben dargestellte Zielmarktbestimmung, d.h. den Ausschluss von Kleinanlegern aus dem positiven Zielmarkt bzw. die Aufnahme von Kleinanlegern in den negativen Zielmarkt (vgl. BT 5.4.1 MaComp) darauf hingewirkt werden, dass binäre Optionen nicht an Kleinanleger vertrieben werden. Dabei handelt es sich jedoch nur um eine die Durchführung vieler Zwischenschritte erfordernde, mittelbare und damit im Ergebnis nicht hinreichende Möglichkeit des Einwirkens auf den Vertrieb. Zunächst müsste Konzepteuren und Vertriebsunternehmen in einem ersten Zwischenschritt aufgegeben werden, Kleinanleger vom Zielmarkt entsprechend auszunehmen. Sodann müsste Vertriebsunternehmen in einem zweiten Zwischenschritt aufgegeben werden, diesen Zielmarkt beim Vertrieb der Produkte auch entsprechend zu berücksichtigen. Zur Kontrolle der Umsetzung und Einhaltung würden in einem dritten Zwischenschritt zunächst die betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst verantwortlich sein (operativer Bereich, Compliance-Funktion, Interne Revision). Darüber hinaus müsste das Zusammenspiel von Konzepteuren und Vertriebsunternehmen bei der Zielmarktbestimmung und -durchsetzung von der BaFin in jedem Einzelfall in diversen weiteren Zwischenschritten überwacht und ggf. durch Einzelmaßnahmen durchgesetzt werden, wenn die eigenverantwortliche Einhaltung der betroffenen Unternehmen fehschlägt. Nach Auffassung der Bundesanstalt wäre nach dem Ende der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme selbst bei Durchführung des beschriebenen schrittweisen, mittelbaren Vorgehens, aber unter Verzicht auf das mit dieser Allgemeinverfügung ausgesprochenen Verbote zu erwarten, dass zunächst erneut viele Kleinanleger binäre Optionen erwerben und erneut ein sehr hoher Teil der Kleinanleger hierdurch erhebliche Verluste erleidet. Das oben beschriebene gestufte, mittelbare Vorgehen würde nach Einschätzung der Bundesanstalt erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung seine volle Wirkung entfalten können, die zudem hinter der Wirkung der hier vorgesehenen Untersagung nicht unerheblich zurückbleiben würde. Diese verhindert, dass Kleinanlegern binäre Optionen überhaupt angeboten werden können. Daher wäre das oben beschriebene gestufte, mittelbare Vorgehen nicht in gleicher Weise wie dieses Verbot geeignet, den aufgezeigten Anlegerschutzbedenken zu begegnen. Angesichts dessen und der Höhe der in der Vergangenheit bis zum Inkrafttreten der ESMA-Maßnahme bei Kleinanlegern durch binäre Optionen verursachten Verluste ist dieses mittelbare, gestufte Vorgehen im Einzelfall nach dem Ende der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme nach Auffassung der Bundesanstalt keine hinreichende andere Möglichkeit, um den Anlegerschutzbedenken Rechnung zu tragen.

zu e) Die Verordnung (EU) Nr. 1286/2014, die PRIIPs-Verordnung (engl. „Packaged Retail and Insurance-based Investment Products“, nachfolgend „PRIIPs“), enthält in Art. 5 bis 14 Offenlegungsanforderungen. In ihr werden einheitliche Vorschriften zum Format und zum Inhalt der Basisinformationsblätter festgelegt, die Hersteller von verpackten Anlageprodukten für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukten Kleinanlegern bereitstellen müssen, damit diese die wichtigsten Merkmale und Risiken eines PRIIP verstehen und vergleichen können. Insbesondere in Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014, der in der Delegierten Verordnung der Kommission (EU) 2017/653 weiter konkretisiert worden ist, wird unter anderem eine Methodik für die Präsentation des Gesamtrisikoindikators und begleitender Erläuterungen festgelegt, einschließlich Informationen darüber, ob der Kleinanleger das gesamte angelegte Kapital verlieren kann oder ob ihm zusätzliche finanzielle Verpflichtungen entstehen. Durch diese Art der Offenlegung wird die Aufmerksamkeit der Kleinanleger jedoch nicht in ausreichendem Maße auf die Folgen von Anlagen in binäre Optionen im Besonderen gelenkt. So bezieht sich beispielsweise die Wertentwicklung lediglich auf das einzelne binäre Optionsprodukt. Die Informationspflichten nach PRIIPs-VO richten sich naturgemäß immer auf das Produkt. Sie können dem Kunden keine Information über den Gesamtanteil der Kleinanlegerkonten bereitstellen, die eingesetztes Kapital verlieren. Eine regulatorische Lösung, die sich alleine auf die Durchsetzung der anlegerschützenden Produkt-Informationspflichten stützt, ist für binäre Optionen, die an sich bereits ungeeignet für Kleinanleger sind, nach Ablauf der Geltungsdauer der ESMA-Maßnahme nicht ausreichend.

zu f) Die erheblichen Anlegerschutzbedenken konnten bereits vor Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses auch nicht dadurch abgewendet werden, dass die Bundesanstalt von ihren Aufsichtsbefugnissen im Rahmen von Art. 69 MiFID II, unter anderem durch § 6 Abs. 8 WpHG in nationales Recht umgesetzt, beispielsweise ein vorübergehendes Verbot der Ausübung der Berufstätigkeit ausspricht. Zwar kann die Bundesanstalt z. B. gemäß § 6 Abs. 8 WpHG einer Person, die bei einem von der Bundesanstalt beaufsichtigten Unternehmen tätig ist, für einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren die Ausübung der Berufstätigkeit untersagen, wenn diese Person vorsätzlich gegen eine der in § 6 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 bis 4 und 6 WpHG genannten Vorschriften oder gegen eine Anordnung der Bundesanstalt, die sich auf diese Vorschriften bezieht, verstoßen hat und dieses Verhalten trotz Verwarnung durch die Bundesanstalt fortsetzt. Die Untersagung der Berufstätigkeit ist jedoch wiederum nur mittelbar, nach mehreren vorausgehenden Zwischenschritten möglich. Zudem wird es sich bei den Anbietern binärer Optionen häufig schon nicht um „beaufsichtigte Unternehmen“ i. S. v. § 6 Abs. 8 WpHG handeln. Auch die sonstigen Aufsichtsbefugnisse der Bundesanstalt in Umsetzung des Art. 69 MiFID II ermöglichen es der Bundesanstalt nicht, die beschriebenen erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz effektiv abzuwenden.

Die erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz konnten nach Auffassung der Bundesanstalt vor Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses auch nicht durch eine kumulative Durchsetzung der vorstehend unter a) bis f) aufgeführten Anforderungen in gleicher Weise verhindert werden. Nichts anderes würde nach Auffassung der Bundesanstalt nach dem Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahmen gemäß Art. 40 MiFIR gelten.

Nach Auffassung der Bundesanstalt besteht damit nach Ablauf der ESMA-Maßnahme keine hinreichende andere Möglichkeit, den in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) MiFIR genannten Risiken zu begegnen und das Problem durch eine stärkere Aufsicht oder eine stärkere Durchsetzung der vorhandenen Anforderungen zu lösen. Das vorliegende Verbot ist deshalb nach Ende der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR notwendig, um die dargelegten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz abzuwenden.

II. Ermessensausübung

Das mir nach Art. 42 Abs. 1 MiFIR eingeräumte Ermessen habe ich im Sinne des Erlasses der o. g. Maßnahme ausgeübt. Die Maßnahme ist verhältnismäßig, weil sie geeignet, erforderlich und angemessen ist.

1. Geeignetheit des Verbots

Das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger ist geeignet, den mit der Maßnahme verfolgten legitimen Zweck zu erreichen. Durch das Verbot wird den erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz, die sich aus den oben dargelegten Gründen ergeben, begegnet, da eine Vermarktung, ein Vertrieb und Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger in Deutschland, abgesehen von der im Tenor festgelegten Ausnahme, nach Ende der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR nicht mehr stattfinden darf.

2. Erforderlichkeit des Verbots

Das Verbot ist ab dem Zeitpunkt des Endes der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR in dem im Tenor genannten Umfang auch erforderlich. Mir steht kein milderes Mittel zur Verfügung, das in gleicher Weise geeignet wäre, die erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz auszuräumen.

Eine Intensivierung der allgemeinen Aufklärung von Kleinanlegern über die mit dem Handel von verbundenen Risiken durch die Anbieter von binären Optionen kommt zwar grundsätzlich als milderes Mittel in Betracht. Sie ist jedoch zur Erreichung des Zweckes nicht gleich gut geeignet, insbesondere würde sie für Kleinanleger nichts an deren aufgezeigten sehr hohen Verlustquoten ändern. Die Intensivierung der Risikoaufklärung würde in vielen Fällen nicht unmittelbar wirken, sondern, wenn überhaupt, erst nach einem gewissen Zeitablauf. Auch ist fraglich, ob sie alle Kleinanleger erreichen würde. Viele Kleinanleger würden damit nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR wieder, ggf. dauerhaft, ungeschützt bleiben. Daher scheidet eine Intensivierung der Risikoaufklärung von Kleinanlegern durch die Anbieter von binären Optionen als milderes, gleich geeignetes Mittel aus.

Auch eine bloße Verpflichtung zur Offenlegung der allgemeinen Verlust- und Gewinnzahlen bei binäre Optionen-Transaktionen im Rahmen einer an potentielle Kleinanleger gerichteten Warnung von Kleinanlegern würde nichts an der aufgezeigten hohen Anzahl von Anlegern, die in binäre Optionen investieren, und der damit verbundenen hohen Anzahl der von diesen Anlegern vorgenommenen Handelsgeschäfte mit binären Optionen sowie an den mit diesen Handelsgeschäften einhergehenden Verlusten ändern. Nach den Erkenntnissen der Bundesanstalt aus laufender Marktbeobachtung enthalten die Webseiten der (auch) in Deutschland tätigen, aber ausnahmslos nicht in Deutschland ansässigen Anbieter von binären Optionen Risikohinweise in deutscher oder zumindest in englischer Sprache. Von nahezu allen beobachteten Anbietern wird auch auf das Risiko des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals hingewiesen, von der deutlich überwiegenden Mehrzahl der Anbieter wird darüber hinaus auf den hochspekulativen Charakter des Finanzinstruments hingewiesen. Dies hatte sich jedoch bis zum Inkrafttreten des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA am 02.07.2018 nicht auf die Anzahl von Anlegern in binäre Optionen, die damit verbundene hohe Anzahl der von diesen Anlegern vorgenommenen Handelsgeschäfte sowie auf die mit diesen Handelsgeschäften einhergehenden Verluste ausgewirkt. Nach Erwartung der Bundesanstalt würde sich eine über die Risikohinweise hinausgehende Veröffentlichung auch der allgemeinen Verlust- und Gewinnzahlen ebenfalls nicht in gleicher Weise wie die vorliegende Allgemeinverfügung auf die Anzahl von Anlegern in binäre Optionen, die damit verbundene hohe Anzahl an Handelsgeschäften von Kleinanlegern sowie auf die mit diesen Handelsgeschäften einhergehenden Verluste auswirken, die vor dem Erlass des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 zwischen 74 und 87 % lagen. Jedenfalls würde diese bloße Verpflichtung zur Offenlegung der allgemeinen Verlust- und Gewinnzahlen nach Ende der Geltung der vorübergehenden ESMA-Maßnahmen gemäß Art. 40 MiFIR ebenfalls nicht unmittelbar wirken, sondern, wenn überhaupt, erst nach einem gewissen Zeitablauf. Außerdem ist auch insoweit zu erwarten, dass ein erheblicher Teil der Kleinanleger auch den Hinweis auf diese Verlustquoten gar nicht lesen würde. Aus diesen Gründen erscheint eine Verpflichtung zur Offenlegung der allgemeinen Verlust- und Gewinnzahlen zwecks Warnung von Kleinanlegern nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR im Vergleich zu der beabsichtigten Allgemeinverfügung der Bundesanstalt nicht gleich geeignet zur Begegnung der festgestellten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz.

Wie oben unter A. IV. im Einzelnen ausgeführt, hatten zuständige nationale Behörden sowie Institutionen anderer EU-Mitgliedsstaaten bereits vor dem Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 eine Reihe von Maßnahmen bezogen auf die Vermarktung, den Vertrieb oder den Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger erlassen. So hatten bereits die IT-CONSOB (Februar 2017), die Nationale Zentralbank der Tschechischen Republik (CZ-CNB; Oktober 2015) sowie AT-FMA (Dezember 2016) Warnungen erlassen. Am 25.7.2016 hatte ESMA außerdem eine eigene, von der Bundesanstalt als ESMA-Mitglied mitbeschlossene Warnung zu binären Optionen und anderen spekulativen Produkten publiziert.60 Keine der erlassenen Warnungen hatte hinreichende Auswirkungen auf den Handel mit binären Optionen, weshalb ESMA schließlich am 22.05.2018 ihren Beschluss (EU) 2018/795 erließ. Eine vergleichbare (weitere) Warnung durch die Bundesanstalt in Deutschland würde jedoch nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR nicht geeignet sein, die oben dargelegten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz ausräumen zu können. Wie bereits dargelegt, hat selbst die weitgehende Verwendung von Hinweisen auf das Risiko eines Totalverlustes durch die Anbieter auf deren Webseiten vor Erlass des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA am 22.05.2018 keine Auswirkung auf die anhaltend hohen Handelszahlen und Verlustquoten bei Anlegern gehabt.

Auch die ESMA hat vor Erlass ihres Beschlusses (EU) 2018/795 am 22.05.2018 weniger restriktive Maßnahmen geprüft, wie etwa die Verpflichtung, diese Produkte mit Beratung zu verkaufen und zu vertreiben. Aufgrund ihrer Merkmale eignen sich jedenfalls die mit obigem Tenor verbotenen Produkte jedoch nicht für Kleinanleger. Insbesondere wegen der, wie aufgezeigt, im Regelfall sehr kurzen Laufzeit von binären Optionen von nur wenigen Sekunden bis wenigen Minuten kommt eine Verpflichtung, binäre Optionen nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR mit Beratung zu verkaufen und zu vertreiben nicht als milderes, gleich geeignetes Mittel in Betracht. Auch eine stärkere Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Produktüberwachung nach MiFID II würde nicht verhindern, dass Kleinanlegern für sie ungeeignete Finanzinstrumente wie binäre Optionen angeboten werden, da sie rein repressiv wirken würde. Die hier vorgesehene Untersagung wirkt im Gegensatz hierzu schon präventiv und verhindert damit, dass Kleinanlegern binäre Optionen überhaupt angeboten werden können. Auch aus diesem Grund scheidet eine stärkere Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Produktüberwachung nach MiFID II als milderes Mittel aus.

Als weitere Maßnahme wurde bereits von ESMA geprüft, (nur) eine Mindestlaufzeit für binäre Optionen vorzuschreiben. Durch eine solche Einzelbeschränkung der Mindestlaufzeit von binären Optionen allein würden die wichtigsten Bedenken bezüglich dieses Produkts jedoch nicht zerstreut, so dass eine Beschränkung nur der Mindestlaufzeit allein auch kein in gleicher Weise geeignetes, aber milderes Mittel darstellt. Vor allem die problematische Preisgestaltungsstruktur des Produkts, die zur Folge hat, dass Anleger im Durchschnitt negative erwartete Erträge erzielen, ohne irgendwelche eindeutigen ausgleichenden Vorteile zu erhalten (beispielsweise die von herkömmlichen (nicht binären) Optionen erfüllte Absicherungsfunktion), wie auch die aufgezeigten Interessenkonflikte zwischen Kleinanlegern und Anbietern von binären Optionen blieben bestehen. Daher reicht nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR das alleinige Vorschreiben einer Mindestlaufzeit für binäre Optionen bei der Vermarktung, dem Vertrieb und dem Verkauf an Kleinanleger alleine/als alleinige Maßnahme nicht als milderes, gleich geeignetes Mittel aus.

Demgegenüber untersagt diese Allgemeinverfügung die Vermarktung, den Vertrieb und Verkauf binärer Optionen gegenüber Kleinanlegern nicht komplett. Durch Ziffer 3. des Tenors sind solche binären Optionen vom Verbot ausgenommen, bei denen ein Großteil der dargelegten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz nicht vorliegt. So werden durch Ziffer 3. des Tenors solche binären Optionen vom Anwendungsbereich des Verbots ausgenommen, die mit mindestens 90 Tagen über eine hinreichend lange Laufzeit verfügen, für die ein (Wertpapier-)Prospekt erstellt und gebilligt wurde und die zudem vom Anbieter oder einem anderen Unternehmen der Gruppe des Anbieters vollständig abgesichert werden. Ein Beispiel für diese Art einer verbrieften binären Option ist ein sogenannter „Inline-Optionsschein“, bei dem die genannten Bedingungen kumulativ vorliegen.

Zwar ist der Komplexitätsgrad bei binären Optionen dieses Typs mit den übrigen binären Optionen im Allgemeinen vergleichbar, doch das Erfordernis der Mindestlaufzeit von mindestens 90 Tagen schwächt, wie bereits vorstehend ausgeführt, die negativen Auswirkungen der Komplexität und Intransparenz für Anleger ab, auch wenn diese hierdurch alleine nicht vollständig beseitigt werden. Anleger können für einen Zeitraum von 90 Tagen oder länger ab dem Zeitpunkt, an dem das Produkt zum ersten Mal ausgegeben wurde, leichter einen fundierten Überblick über den Markt gewinnen, als während der sehr kurzen Laufzeit, die bei binären Optionen in der Regel vorliegt. Zudem schränkt eine Laufzeit von 90 Tagen oder länger den Spielraum für häufig wiederholte Spekulationsgeschäfte ein, die wie oben aufgezeigt mit hoher Wahrscheinlichkeit für den Kleinanleger zu hohen Verlusten führen und mit Suchtverhalten in Verbindung gebracht werden.

Darüber hinaus werden die unter B. I. 2.2 dargelegten Interessenskonflikte erheblich reduziert, wenn die Absicherung einer binären Optionen vom Anbieter oder einem anderen Unternehmen der Gruppe des Anbieters vorgenommen wird und deshalb vom Anbieter oder einem anderen Unternehmen der Gruppe des Anbieters mit Ausnahme von zuvor offengelegten Provisionen, Transaktions- und ähnlichen Gebühren aus der binären Option weder Gewinn noch Verlust erzielt wird. Insbesondere wird der mit der binären Option erzielte Nettogewinn nicht im Wesentlichen dadurch bestimmt, ob eine Auszahlung erfolgt oder nicht. Abgesicherten Anbietern von binären Optionen gemäß Ziffer 3. des Tenors werden so keine Anreize geboten, Basispreise falsch anzugeben oder gegen den Kunden zu spekulieren.

Das Erfordernis der Ausnahme vom Verbot in Ziffer 3. b) dieser Allgemeinverfügung, dass an Kleinanleger nur binäre Optionen vermarktet, vertrieben und verkauft werden dürfen, für die ein gemäß dem Wertpapierprospektgesetz erstellter und gebilligter Prospekt vorliegt, stellt ein Mindestmaß an Transparenz sicher. So kann gewährleistet werden, dass Kleinanlegern bei Vermarktung, Vertrieb und Verkauf solcher vom Verbot ausgenommenen binären Optionen vorgeschriebene Informationen über den Anbieter, sein Geschäftsmodell und seinen Jahresabschluss sowie über Risiken und Merkmale des Produkts zur Verfügung gestellt werden.

Nur das kumulative Vorliegen eines gebilligten Prospekts, einer hinreichend langen Laufzeit und einer vollständigen Absicherung durch den Anbieter oder ein Unternehmen seiner Gruppe bei einer binären Option räumen nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR den Großteil der hier dargelegten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz aus, so dass ein Verbot gegenüber diesen Produkten nicht verhältnismäßig wäre. Aus diesem Grund sind sie vom Anwendungsbereich des Verbots ausgenommen.

3. Angemessenheit der Maßnahme (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn)

Das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger in dem im Tenor genannten Umfang ist nach Ablauf der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme gemäß Art. 40 MiFIR auch angemessen.

Das Verbot begegnet den Bedenken durch die Ermöglichung eines angemessenen und einheitlichen Schutzniveaus für Kleinanleger, die in Deutschland mit binären Optionen handeln. Es hat keine nachteiligen Auswirkungen auf die Effizienz der Finanzmärkte, Anbieter oder auf Anleger, die außer Verhältnis zu seinen Vorteilen stehen.

Die Güterabwägung ist im Wege einer Gesamtschau aller betroffenen Interessen vorzunehmen.

Insbesondere sind bei dieser Abwägung das Ausmaß und die Wesensart der festgestellten erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes, das Kenntnisniveau der betroffenen Anleger oder Marktteilnehmer und die wahrscheinliche Wirkung der Maßnahme auf Anleger und Marktteilnehmer zu berücksichtigen.

Wie unter B. I. 2.1 dargelegt, ist die Berechnung der Preisentwicklung bei binären Optionen sehr komplex und entspricht nicht dem typischerweise vorzufindenden Kenntnisniveau von Kleinanlegern.

Die ESMA hatte vor Erlass ihres Beschlusses (EU) 2018/795 die Verteilung der Anlegererträge analysiert, um abzuschätzen, inwiefern und in welchem Maße binäre Optionen den Anlegerschutz gefährden.61 In dieser Analyse wurden zwei wichtige Merkmale ermittelt. Das erste Merkmal ist das hohe Risiko im Zusammenhang mit binären Optionen: ein allgemeines Merkmal binärer Optionen besteht darin, dass der Anleger den gesamten angelegten Betrag verlieren kann.

Das zweite Merkmal, die negative erwartete Rendite des Produkts, ist in diesem Zusammenhang eine wichtige Ursache für nachteilige Auswirkungen und gilt für alle Arten von binären Optionen, soweit es sich nicht um binäre Optionen gemäß Ziffer 3. des obenstehenden Tenors handelt, die nicht vom Verbot umfasst sind. Im Unterschied zu anderen Finanzanlagen haben die vom Verbot umfassten binären Optionen in der Regel eine sehr kurze Laufzeit und bieten keine Beteiligung an der Wertentwicklung des Basiswerts. Im Unterschied zu herkömmlichen Optionen, die häufig zur Absicherung verwendet werden, sehen binäre Optionen eine feste Ausschüttung vor, wenn ein ganz bestimmtes Ereignis eintritt. Im Gegensatz dazu hängt die Ausschüttung einer typischen (nicht binären) Option von der Preisänderung des Basiswerts ab, sobald die Option im Geld ist (das heißt, die Ausschüttung ist variabel). Durch dieses den binären Optionen innewohnende Merkmal wird der Wert des Produkts als Absicherungsinstrument eingeschränkt. Dagegen können nicht binäre Optionstypen dazu verwendet werden, das mit anderen Anlagen verbundene Risiko abzusichern, um mit Blick auf alle Anlagen eines Investors eine Minimierung des Gesamtanlagerisikos zu erreichen.

Zudem wird ein Anleger durch die typische kurze Laufzeit der vom Verbot erfassten binären Optionen in die Lage versetzt und auch dazu verleitet, viele Geschäfte hintereinander zu platzieren. In Verbindung mit der negativen erwarteten Rendite führt das zu einer größeren Wahrscheinlichkeit, dass ein Anleger, der viele Geschäfte platziert, in der Summe verliert. Dies ist eine statistische Eigenschaft des wiederholten Handels bei negativer erwarteter Rendite.

Wesentlich ist, dass die negative erwartete Rendite dem Geschäftsmodell eines Anbieters regelmäßig innewohnt, weil sie in der Regel die Quelle für seinen erwarteten Gewinn ist. Eine binäre Option verpflichtet den Anbieter der Option, dem Anleger einen festen Betrag zu bezahlen, wenn ein bestimmtes Ereignis eintritt; damit der Anbieter also einen erwarteten Gewinn erzielt, muss der Anleger einen erwarteten Verlust erzielen. Die Höhe des Gewinns des Anbieters der binären Option aus dem Handel/Verkauf der binären Option entspricht spiegelbildlich der Höhe des Verlusts des Anlegers. Zudem können Anbieter bei jedem Geschäft weitere Gebühren verlangen, die von der Wertentwicklung der binären Option während deren Laufzeit unabhängig sind.

Vor allem bei binären Optionen, die mit fortlaufenden An- und Verkaufskursen angeboten werden, können die erwarteten Erträge für den Anleger nicht verbessert werden, weil der Anbieter eine Preisgestaltung anbieten muss, die es ihm gestattet, einen erwarteten Gewinn zu erzielen. In dem Maße, in dem Anleger ihre Positionen vor Ablauf schließen, ist ihre erwartete Rendite tatsächlich niedriger, als wenn sie die Position bis zum Ablauf halten. Die Größenordnung dieses stufenweise erwarteten Verlusts ist zwar von Anbieter zu Anbieter und von Fall zu Fall unterschiedlich, aber das erwartete Ergebnis für einen Anleger, den die fortlaufenden An- und Verkaufskurse mit sich bringen, muss in aller Regel negativ sein, genauso wie der ursprüngliche Preis eines Produkts eine negative erwartete Rendite für den Anleger mit sich bringt.

Die kombinierte Auswirkung veranschaulicht ein wesentliches Element der binären Optionen aufgrund ihrer negativen erwarteten Erträge: Wenn der Kleinanleger eine sehr große Anzahl von Anlagen tätigt oder wenn eine sehr große Zahl von Anlegern jeweils eine einzelne Anlage tätigen, ist die Wahrscheinlichkeit für den oder die Anleger, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, sehr niedrig.

Die Analyse der Renditeverteilung von binären Optionen stimmt mit den bis zum Zeitpunkt des Erlass des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 22.05.2018 gesammelten Daten der Bundesanstalt und anderen nationalen zuständigen Behörden überein. Diese Merkmale sind außerdem mit einer generellen Komplexität und Intransparenz im Zusammenhang mit den Produktmerkmalen binärer Optionen, schlechten Vermarktungs- und Vertriebspraktiken sowie den Produkten innewohnenden Interessenkonflikten verbunden. Diesen wesentlichen Nachteilen stehen keine Vorteile entgegen, die geeignet sind, die Nachteile zu kompensieren. Zusammengenommen stellen die vorstehend aufgeführten Merkmale gewichtige Risiken dar, die nachteilige Auswirkungen auf aktuelle und potenzielle Kleinanleger erzeugen und ein Eingreifen im Interesse des kollektiven Verbraucherschutzes rechtfertigen.

Das öffentliche Interesse an der weitgehenden Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen im Umfang des Tenors dieser Allgemeinverfügung überwiegt das wirtschaftliche Interesse der betroffenen Anbieter binärer Optionen an der Vermarktung, dem Vertrieb und dem Verkauf von binären Optionen sowie das individuelle Interesse von Kleinanlegern am Erwerb binärer Optionen.

Durch die Allgemeinverfügung wird das wirtschaftliche Interesse der Anbieter von binären Optionen an der Vermarktung, dem Vertrieb und Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger beeinträchtigt. Betroffenen Anbietern kann durch die Allgemeinverfügung ein Geschäftsbereich verloren gehen, der ihnen zuvor eine lukrative Einnahmequelle geboten hat, beziehungsweise die Wiederaufnahme von Geschäften auch nach Ende der Geltungsdauer der vorübergehenden ESMA-Maßnahme nach Art. 40 MiFIR weiterhin versperrt bleiben. Zu berücksichtigen ist hier jedoch, dass die Allgemeinverfügung unter Ziffer 3. des Tenors binäre Optionen mit bestimmten Merkmalen vom Anwendungsbereich des Verbots ausnimmt und damit die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger nicht komplett untersagt. Auch können die von diesem Verbot erfassten binären Optionen weiterhin an professionelle Anleger im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Ziffer 10 MiFID II vertrieben werden.

Darüber hinaus besteht ein Hauptgrund dafür, dass der Finanzsektor in hohem Maße reguliert ist darin, dass er übergeordneten Interessen und Zielen dient. Der Gesetzgeber räumt dem Anlegerschutz einen hohen Stellenwert ein. In diesem Zusammenhang wird dem Schutz der Anleger besondere Beachtung gewidmet. Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf eines Finanzinstruments setzen voraus, dass ein Produkt zumindest potenziell in der Lage ist, diesen übergeordneten Interessen und Zielen zu dienen, und dass die Notwendigkeit, ein Mindestmaß an Anlegerschutz zu gewährleisten, durch das Produkt nicht in unverhältnismäßiger Weise gefährdet wird. Mit der Teilnahme am Kapitalmarkt verfolgt der typische Kleinanleger in erster Linie den Zweck der Kapitalbildung. Dieser Prozess stellt sich grundsätzlich als ein Spar- bzw. Investitionsvorgang dar.

Die Anbieter binärer Optionen haben ihre Produkte bis zum Inkrafttreten des Verbots der ESMA in deren Beschluss (EU) 2018/795 am 02.07.2018 überwiegend als spekulative Investmentmöglichkeiten und gerade nicht als Möglichkeit der Teilnahme an einem zufallsbasierten Glückspiel vermarktet, vertrieben und verkauft. Durch entsprechende Risikohinweise der Anbieter binärer Optionen wurde der Kleinanleger zwar in den überwiegenden Fällen darauf hingewiesen, dass seine Investition als Risikokapital begriffen werden sollte. Gleichwohl wurden binäre Optionen aufgrund ihrer Anbindung an Kurse tatsächlicher Basiswerte als Teilnahme an Entwicklungen des Kapitalmarkts vermarktet. Für den durchschnittlichen Kleinanleger ging es hierbei um eine spekulative Investition und nicht um einen Wetteinsatz, dessen Erfolgsaussichten vom Zufall abhängen und darüber hinaus in hohem Maße anfällig für Manipulationen sind.

Die oben dargelegten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz zeigen jedoch deutlich auf, dass es für einen Kleinanleger in der Regel ähnlich dem Glückspiel vom Zufall abhängt, ob er mit binären Optionen einen wirtschaftlichen Erfolg erzielen kann, wobei die Wahrscheinlichkeit hierfür gering ist. Losgelöst hiervon wird den Anbietern der Vertrieb, die Vermarktung und der Verkauf von binären Optionen aufgrund der Ausnahmen in Ziffer 3. des Tenors nicht vollständig unmöglich gemacht. Der Vertrieb, die Vermarktung und der Verkauf an den Kreis der professionellen Anleger werden durch die Allgemeinverfügung nicht beschränkt.

Aus diesen Gründen erscheint das wirtschaftliche Interesse der Anbieter binärer Optionen gegenüber dem öffentlichen Interesse am kollektiven Verbraucherschutz weniger schutzwürdig und muss wegen der dargelegten erheblichen Bedenken für den Anlegerschutz hinter diesem zurückstehen.

Auch die Auswirkungen des Verbots gegenüber Kleinanlegern sind verhältnismäßig.

Zwar ist zu berücksichtigen, dass Kleinanleger aufgrund ihrer individuellen Lebenssituation und Finanzlage im Rahmen seiner Privatautonomie ein berechtigtes Interesse haben, selbst zu entscheiden, ob binäre Optionen eine für sie geeignete Anlage darstellen. Diese Autonomie wurde bereits durch die vorübergehende Maßnahme der ESMA eingeschränkt, und sie wird nach Ablauf der Geltungsdauer dieser Maßnahme auch durch das mit dieser Allgemeinverfügung erlassene Verbot eingeschränkt, weil sie den Handlungsspielraum der Kleinanleger begrenzt. Diese Einschränkung durch das mit dieser Allgemeinverfügung erlassene Verbot ist jedoch verhältnismäßig.

Das öffentliche Interesse an der Gewährleistung des Verbraucherschutzes überwiegt das Interesse der einzelnen Kleinanleger mit solchen binären Optionen zu handeln, die nicht im Tenor von dem Verbot ausgenommen sind. Dem einzelnen Kleinanleger wird der Zugang zu binären Optionen nicht komplett versperrt. Vermarktung, Vertrieb und Verkauf solcher binärer Optionen, die unter Ziffer 3. des Tenors vom Verbot ausgenommen sind, sind auch im Sinne des Verbraucherschutzes vertretbar, da ein Großteil der dargelegten erheblichen Bedenken bei diesen binären Optionen nicht vorliegen.62 Professionelle Kunden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Ziffer 10 MiFID II sind vom Verbot in dieser Allgemeinverfügung nicht betroffen, sie haben damit unverändert uneingeschränkten Zugang zu binären Optionen.

Durch den erhöhten Aufwand bei den vom Verbot ausgenommenen binären Optionen (Kosten durch Erstellung eines Prospekt, etc.) können zwar erhöhte Produktkosten entstehen, die möglicherweise auf die Anleger abgewälzt werden. Eine Produktintervention führt aber zwangsläufig auch zu einer gewissen Beschränkung bzw. Veränderung der Anlagemöglichkeiten. Zudem besteht kein Anspruch auf kostengünstige Wertpapiergeschäfte und insbesondere nicht auf kostengünstige Spekulationsmöglichkeiten mit Hilfe solcher Wertpapiergeschäfte. Dem europäischen Normgeber war bei Einführung des Art. 42 MiFIR bewusst, dass eine Produktintervention auch solche Folgen haben kann. Gleichwohl sollte den nationalen zuständigen Behörden, also auch der Bundesanstalt, durch den neu eingeführten Art. 42 MiFIR bei Vorliegen erheblicher Bedenken für den Anlegerschutz eine solche Eingriffsmöglichkeit an die Hand gegeben werden.

Zudem überwiegen die folgenden Vorteile, die sich aus der Abwendung der festgestellten Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes ergeben, die potenziellen negativen Auswirkungen der Maßnahmen:

a) Reduzierung des Risikos missbräuchlicher Verkaufspraktiken und der damit verbundenen finanziellen Folgen, was für Kleinanleger und für die Finanzmärkte als Ganzes einen wichtigen Nutzen darstellt;

b) Reduzierung der Risiken im Zusammenhang mit einer Regulierungs- oder Aufsichtsarbitrage für verschiedene Firmen und Länder und

c) Wiederherstellung bzw. Erhaltung des Vertrauens von Kleinanlegern in die Finanzmärkte.

Insgesamt tritt das Interesse des Kleinanlegers am unbeschränkten Einsatz von binären Optionen hinter das öffentliche Interesse an dem Verbot dieses Finanzinstruments in dem im Tenor genannten Umfang zurück.

Auch die zu erwartenden Auswirkungen des Verbots auf andere Marktteilnehmer sind verhältnismäßig.

Die Verfügung betrifft ein isoliertes Marktsegment. Erhebliche Auswirkungen der Verfügung auf die Finanzbranche als Ganzes können schon deshalb ausgeschlossen werden, da solche Auswirkungen schon im Geltungszeitraum des Beschlusses (EU) 2018/795 der ESMA vom 02.07.2018 bis einschließlich 01.10.2018 nicht eingetreten sind. In diesem Zeitraum bestand bereits ein mit dieser Allgemeinverfügung deckungsgleiches Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen, das jedoch noch keine Ausnahme enthielt und damit eingriffsintensiver als die vorliegende Maßnahme war.63 Es konnten weder in Deutschland noch in der Europäischen Union relevante Auswirkungen auf andere Kapitalmärkte festgestellt werden. Aus diesem Grund können erhebliche Auswirkungen auf die Finanzbranche als Ganzes durch den Erlass dieser Maßnahme ausgeschlossen werden. Die vorliegende Allgemeinverfügung greift lediglich die bereits seit dem Inkrafttreten des ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 am 02.07.2018 bis einschließlich 01.10.2018 bestehende Rechtslage auf und hält diese - abgemildert durch die Ausnahme in Ziffer 3. des vorliegenden Tenors - aufrecht. Die Interdependenz des Marktes für binäre Optionen mit anderen Kapitalmärkten und die Auswirkungen auf den Börsenhandel sind gering. Zudem gibt die Ausnahme in Ziffer 3. des Tenors den Marktteilnehmern - anders als in dem Zeitraum vom 02.07.2018 bis einschließlich 01.10.2018 - die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen weiter mit binären Optionen zu handeln.

Auch unter Berücksichtigung und Abwägung aller betroffenen Interessen ist die Maßnahme somit angemessen.

III. Keine Diskriminierung (Artikel 42 Absatz 2 e) MiFIR)

Die Allgemeinverfügung wirkt sich nicht diskriminierend auf Dienstleistungen oder Tätigkeiten aus, die von einem anderen Mitgliedsstaat aus erbracht werden.

IV. Kein Vorliegen einer erheblichen Gefahr für die landwirtschaftlichen Warenmärkte (Artikel 42 Absatz 2 f) MiFIR)

Art. 42 Abs. 2 f) MiFIR sieht vor einer Produktintervention der Bundesanstalt eine angemessene Anhörung der gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 für die Beaufsichtigung, Verwaltung und Regulierung der landwirtschaftlichen Warenmärkte zuständigen Stellen vor, wenn von einem Finanzinstrument oder einer Finanztätigkeit oder einer Finanzpraxis eine erhebliche Gefahr für das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der landwirtschaftlichen Warenmärkte ausgeht.

ESMA hatte vor Erlass des genannten Beschlusses vom 22.05.2018 alle öffentlichen Stellen angehört, die für die Aufsicht, Verwaltung und Regulierung physischer Agrarmärkte im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 (1) zuständig sind. Die ESMA hat Antworten vom Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (Deutschland), dem Ministerium für Landwirtschaft (Lettland) und dem Ministerium für Landwirtschaft und Forsten (Finnland) erhalten. Alle Befragten hatten gegen das von ESMA vorgeschlagene Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger in der gesamten Europäischen Union keine Einwände erhoben. Der Beschluss (EU) 2018/795 der ESMA vom 22.05.2018, gültig in der Zeit vom 02.07.2018 bis 01.10.2018, umfasste in dem genannten Zeitraum in vollem Umfang auch das in dieser Allgemeinverfügung enthaltene Verbot. Der Beschluss (EU) 2018/795 der ESMA vom 22.05.2018, gültig in der Zeit vom 02.07.2018 bis 01.10.2018, umfasste in dem genannten Zeitraum in vollem Umfang auch das in dieser Allgemeinverfügung enthaltene Verbot.64 In der Zeit vom 02.07.2018 bis 01.10.2018 sind weder ESMA noch der Bundesanstalt Tatsachen bekannt geworden, die auf das Vorliegen einer erheblichen Gefahr für das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der landwirtschaftlichen Warenmärkte schließen lassen. Nach Einschätzung der Bundesanstalt ist in Ermangelung anderweitiger Tatsachen auch nach dem 01.10.2018 nicht von einer Gefahr für das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der landwirtschaftlichen auszugehen. Gründe für das Vorliegen einer solchen Gefahr sind unverändert nicht ersichtlich, so dass keine Einwände der für die Aufsicht, Verwaltung und Regulierung physischer Agrarmärkte im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 (1) zuständigen öffentlichen Stellen zu erwarten sind und eine Anhörung nach Art. 42 Abs. 2 f) MiFIR nicht erforderlich ist.

V. Keine Umsetzungsfrist erforderlich

Die Einräumung einer Frist zur Umsetzung ist nicht erforderlich.

Wie bereits vorstehend unter VI. 2. dargelegt, bestand vor Erlass dieser Allgemeinverfügung, im Zeitraum vom 02.07.2018 bis einschließlich 01.10.2018, ein von den Anbietern ebenfalls zwingend zu beachtendes Verbot, welches ein über den Tenor dieser Allgemeinverfügung hinausgehendes ausnahmsloses Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger vorsah.

Das verlängerte Verbot der ESMA umfasste damit in der Zeit vom 02.07.2018 bis einschließlich 01.10.2018 bereits das mit dieser Allgemeinverfügung erlassene Verbot der Bundesanstalt und war (auch) in der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedsland der Europäischen Union gültig. Die Anbieter hatten damit zwingend (auch) in Deutschland bereits in der Zeit vom 02.07.2018 bis einschließlich 01.10.2018 das Verbot der ESMA umzusetzen. Nach Einschätzung der Bundesanstalt muss es den Anbietern deshalb möglich sein, das mit dieser Allgemeinverfügung ausgesprochene Verbot auch ohne Einräumung einer Umsetzungsfrist zu befolgen.

Hinweise:

Die Allgemeinverfügung wird gemäß Art. 42 Abs. 5 MiFIR öffentlich bekannt gegeben.

Nach § 15 Abs. 2 WpHG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen nach Art 42 MiFIR keine aufschiebende Wirkung.

Ich weise darauf hin, dass nach § 120 Abs. 9 Nummer 30 WpHG ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig einer vollziehbaren Anordnung nach Art. 42 Abs. 1 MiFIR zuwiderhandelt.“

Elisabeth Roegele

Fußnoten:

  1. 1 Der Begriff des Kleinanlegers entspricht dem des Privatkunden i. S. v. § 67 Abs. 3 WpHG.
  2. 2 IOSCO-Bericht über die IOSCO-Umfrage über gehebelte OTC-Produkte für den Kleinanlegermarkt, Dezember 2016 (Abrufbar unter: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD550.pdf).
  3. 3 Zum Beispiel die kanadische „Quebec Autorité des Marchés Financiers“ und das türkische „Turkish Capital Markets Board (CMB)“ (Seite 2), der japanische „Financial Futures Association of Japan“ (Seite 6), die beiden US-amerikanischen Aufsichtsbehörden „US Commodity Futures Trading Commission (CFTC)“ und die „Securities and Exchange Commission (SEC)“ (Seite 55 des IOSCO-Berichts). In Québec sind binäre Optionen von der zuständigen Behörde in Québec nicht für den Verkauf an Kleinanleger zugelassen worden. Das CMB hat beschlossen, den Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger nicht zu genehmigen. In Israel ist ein Verbot des Verkaufs von binären Optionen an Anleger verabschiedet worden. Abrufbar unter: http://www.isa.gov.il/sites/ISAEng/1489/1511/Pages/eitonot25102017_1.aspx. Die beiden US-amerikanischen Stellen „Office of Consumer Outreach“ der CFTC und „Office of Investor Education and Advocacy“ der SEC haben eine Anlegerwarnung veröffentlicht, in der sie die Anleger vor betrügerischen Machenschaften im Zusammenhang mit binären Optionen und deren Handelsplattformen warnen. Abrufbar unter: http://www.cftc.gov/ConsumerProtection/FraudAwarenessPrevention/CFTCFraudAdvisories/fraudadv_binaryoptions.
  4. 4 IOSCO-Bericht, iii.
  5. 5 Siehe hierzu im Einzelnen: B. I. 2.3.
  6. 6 IOSCO-Bericht, 46.
  7. 7 Siehe IOSCO-Bericht. Obwohl keine Gesamtstatistiken vorliegen, wurde der ESMA von einigen nationalen zuständigen Behörden gemeldet, dass der Markt im Jahr 2016 in Bezug auf die Zahl der Anleger in ihrem Land gewachsen sei. Polen und Litauen haben beispielsweise eine Zunahme im Wert der Transaktionen von Anbietern binärer Optionen festgestellt, gleichzeitig hat Portugal einen Anstieg bei der Zahl der Wertpapierfirmen festgestellt, die diese Dienstleistungen anbieten. Darüber hinaus haben zwei nationale zuständige Behörden, die zuvor keinen wirklichen Markt für diese Instrumente bei Kleinanbietern in ihrem Land festgestellt hatten, ausdrücklich auf einen wachsenden Markt auf diesem Gebiet hingewiesen.
  8. 8 Siehe hierzu die Angaben der zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden unter Rn 33-34 ESMA-Beschlusses (EU) 2018/795 vom 22.05.2018.
  9. 9 Verordnung der Aufsichtsbehörde für Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte über den Vertrieb bestimmter derivativer Finanzinstrumente an Kunden.
  10. 10 Article 72 de LOI no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
  11. 11 Die beabsichtigten Maßnahmen wurden in der Mitteilung der ES-CNMV „Maßnahmen hinsichtlich der Vermarktung von CFDs und anderen spekulativen Produkten an Kleinanleger“ vom 21. März 2017 bekannt gegeben.
  12. 12 EL-HCMC Rundschreiben Nr. 56/10.5.2017.
  13. 13 Abrufbar unter: https://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=ebf53e28-2bb7-4494-bb3a-4cced2e3c8ba.
  14. 14 UK-FCA: „Consumer warning on the risks of investing in binary options“, 14. November 2017. Abrufbar unter: https://www.fca.org.uk/news/news-stories/consumer-warning-about-risks-investing-binary-options.
  15. 15 ESMA-Beschluss (EU) 2018/1466, abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32018X1001(01)&from=EN.
  16. 16 ESMA-Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 75.
  17. 17 ESMA-Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 78.
  18. 18 ESMA-Beschluss (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 78.
  19. 19 Final Report, ESMA’s Technical Advice to the Commission on MiFID II and MiFIR (Az.: 2014/1569), S. 190 ff., abrufbar unter: https://www.esma.europa.eu/.
  20. 20 Delegierte Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (Amtsblatt der Europäischen Union vom 31.03.2017, L 87, S. 90 ff.)
  21. 21Binäre Optionen erfüllen zum Beispiel nicht die Kriterien, um gemäß Art. 25 Abs. 4 MiFID II in Verbindung mit Art. 57 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/(EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87, vom 31.3.2017, S. 1) als nicht komplexe Finanzinstrumente angesehen zu werden.
  22. 22 Die Anbieter von binären Optionen können neben dem Schätzen von Ereigniswahrscheinlichkeiten aufgrund der Gestaltung der Marktpreise für relevante Optionen auch solche Preisgestaltungsmodelle wie das Black-Scholes-Modell oder Modelle, die Aspekte der Black-Scholes-Preisgestaltung enthalten, nutzen. Im Black-Scholes-Modell sind die Zeit bis zur Fälligkeit, der Anfangspreis des Basiswerts und der Basispreis bekannte Variablen. Die im stochastischen Prozess postulierte Tendenz wird in aller Regel entweder nach dem risikofreien Zinssatz oder nach den historischen Leistungsdaten des Basiswerts oder nach beiden Variablen geschätzt.
  23. 23 Der Anbieter kann dem Kunden beispielsweise für eine binäre Option, die mit einem gewissen Abstand zum Basispreis angeboten wird, das Recht anbieten, die Option zu einem Preis von 22 EUR mit einer Rendite von 100 EUR bei einem Ereignis mit einer Eintrittswahrscheinlichkeit von 20 % der Zeit zu kaufen (was einem Zeitwert von 20 EUR entspricht).
  24. 24 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 30.
  25. 25 Beispielsweise riskiert ein Anleger bei einer binären Option mit einer 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit und einer Rendite von 80 % des investierten Betrags, falls die Option bei Ablauf „im Geld“ ist, im Laufe von 20 Geschäften mit einer Wahrscheinlichkeit von etwa 75 % einen kumulativen Verlust, siehe ESMA-Produktinterventionsanalyse: Maßnahmen zu binären Optionen der ESMA von 2018.
  26. 26 In Abschnitt 2 der Fragen und Antworten (Q&As) der ESMA zur Bereitstellung von CFDs und anderen spekulativen Produkten an Kleinanleger im Rahmen der MiFID (ESMA 35-36-794) in der aktualisierten Fassung vom 31. März 2017 werden einige dieser Interessenkonflikte näher beschrieben.
  27. 27 A. a. O.
  28. 28 Im Jahr 2015 vorgelegte Daten von: BG-FSC, CY-CySEC, CZ-CNB, FR-AMF, IE-CBI, IS-FME, LU-CSSF, MT-MFSA, NL-AFM, PT-CMVM, RO-ASF, UK-FCA; im Jahr 2017 vorgelegte Daten von: CY-CySEC, CZ-CNB, ES-CNMV, FR-AMF, IE-CBI, LU-CSSF, NL-AFM, MT-MFSA, NO-Finanstilsynet, SK-NBS, UK-FCA.
  29. 29 Angesichts der häufigen grenzüberschreitenden Dimension der Tätigkeit der Produktanbieter kann diese Zahl auch Kunden aus Nicht-EWR-Staaten enthalten. Insbesondere im Vereinigten Königreich ist die Zahl der durch CFDs finanzierten Kundenkonten von 657.000 im Jahr 2011 auf 1.051 000 Ende 2016 angestiegen. In diesen Zahlen sind jedoch auch ruhende Kundenkonten oder mehrere von ein und demselben Kleinanleger verwendete Konten enthalten. Die von der CY-CySEC vorgelegten Zahlen wurden auf der Grundlage von Konten zusammengestellt, die bei CY-CySEC-zugelassenen Anbietern eröffnet wurden, welche diese Produkte anbieten.
  30. 30 Die CY-CySEC hat außerdem auch darauf hingewiesen, dass die vorgelegten Zahlen auch Anleger aus Nicht-EWR-Staaten enthielten.
  31. 31 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 34.
  32. 32 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 34.
  33. 33 Siehe IOSCO-Bericht. Obwohl keine Gesamtstatistiken vorliegen, wurde der ESMA von einigen nationalen zuständigen Behörden gemeldet, dass der Markt im Jahr 2016 in Bezug auf die Zahl der Anleger in ihrem Land gewachsen sei. Polen und Litauen haben beispielsweise eine Zunahme im Wert der Transaktionen von Anbietern binärer Optionen festgestellt, gleichzeitig hat Portugal einen Anstieg bei der Zahl der Wertpapierfirmen festgestellt, die diese Dienstleistungen anbieten. Darüber hinaus haben zwei nationale zuständige Behörden, die zuvor keinen wirklichen Markt für diese Instrumente bei Kleinanbietern in ihrem Land festgestellt hatten, ausdrücklich auf einen wachsenden Markt auf diesem Gebiet hingewiesen.
  34. 34 AT-FMA, BE-FSMA,CY-CySEC, CZ-CNB, DE-BaFin, DK-Finanstilsynet, EE-FSA, EL-HCMC, ES-CNMV, FI-FSA. FR-AMF, IE-CBI, IS-FME, IT-CONSOB, LI-FMA, LT-Lietuvos Bankas, MT-MFSA, NL-AFM, NO-Finanstilsynet, PT-CMVM, RO-ASF, SE-FI, SI-ATVP, UK-FCA.
  35. 35 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 34.
  36. 36 CZ-CNB, IT-CONSOB
  37. 37 In Zypern sind im Jahr 2016 42 Anträge gestellt worden, im Vergleich zu 16 im Jahr 2015 und 28 im Jahr 2014. Im Vereinigten Königreich hat die FCA insgesamt 27 Anträge von Unternehmen erhalten, die eine Zulassung für das Angebot von binären Optionen an Kleinanleger beantragten (20 dieser Anträge stammten von Unternehmen, die eine Änderung bereits bestehender Zulassungen beantragten und 7 stammten von neuen Antragsstellern. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass binäre Optionen erst seit dem 3. Januar 2018 in den Kompetenzbereich der UK-FCA fallen. Vor diesem Zeitpunkt wurden sie von der Glücksspielkommission des Vereinigten Königreichs reguliert).
  38. 38 IOSCO-Bericht, Seite 46.
  39. 39 Siehe ESMA-Produktinterventionsanalyse: Maßnahmen zu binären Optionen der ESMA von 2018.
  40. 40 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 36.
  41. 41 In Umsetzung von Art. 25 Abs. 3 MiFID II; ehemals Art. 19 Abs. 5 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1).
  42. 42 Das Risiko wird durch einseitiges blindes Vertrauen möglicherweise noch verstärkt, das bei aktuellen Verhaltensstudien häufig beobachtet werden konnte. Laut einer aktuellen Studie (Li, Mingsheng und Li, Qian und Li, Yan: „The Danger of Investor Over-confidence“ (14. November 2016), abrufbar unter SSRN: https://ssrn.com/abstract=2932961) über die Auswirkungen der Anlegereinstellung zur Markteffizienz im Zusammenhang mit Börsenkrachereignissen, führt blindes Vertrauen der Anleger dazu, dass die Offenlegung von Preisen verhindert, idiosynkratische Risiken verstärkt und Reaktionen auf den Markt vor einem Börsenkrach wegen der Informationsverzerrungen (Peng, Lin, Wei Xiong, 2006: Investor attention, overconfidence and category learning. Journal of Financial Economics 80, S. 563-602) und wegen der Verzerrung der Anlegerzuordnung (Gervais, S. und T. Odean, 2001: Learning to be Overconfident. The Review of Financial Studies, 14, S. 1 bis 27) sowie dem hohen Arbitragerisiko (Benhabit, Jess, Xuewen Liu und Penfei Wang, 2016: Sentiments, financial markets, and macroeconomic fluctuations. Journal of Financial Economics 120, S. 420-443) geschwächt werden. Siehe zum selben Thema unter anderem auch: Ricciardi, Victor, Kapitel 26: The Psychology of Speculation in the Financial Markets (1. Juni 2017). Financial Behavior: Players, Services, Products, and Markets. H. Kent Baker, Greg Filbeck und Victor Ricciardi (Herausgeber), S. 481-498, New York, NY: Oxford University Press, 2017; N. Barberis und R. H. Thaler (2003): A Survey of Behavioral Finance, in: M. Harris, G.M. Constantinides und R. Stultz: „Handbook of the Economics of Finance“; D. Dorn und G. Huberman (2005): Talk and action: What individual investors say and what they do; C.H. Pan und M. Statman (2010): Beyond Risk Tolerance: Regret, Overconfidence, and Other Investor Propensities, Arbeitspapier; A. Nosic und M. Weber (2010): How Risky do I invest: The Role of Risk Attitudes, Risk Perceptions and Overconfidence; N. Linciano (2010): How Cognitive Biases and Instability of Preferences in the Portfolio Choices of Retail Investors – Policy Implications of Behavioural Finance; A. Lefevre und M. Chapman (2017): „Behavioural economics and financial consumer protection“, OECD-Arbeitspapiere zu Finanzen, Versicherungen und privaten Altersversorgungen, Nr. 42 OECD Publishing).
  43. 43 Bei Churning handelt es sich um das häufige Umschichten, also den häufigen An- und Verkauf von Termingeschäften oder von Wertpapieren durch einen Vermögensverwalter oder Broker für einen von diesem betreuten Anleger. Der Vermögensverwalter oder Broker verschafft sich hierdurch möglichst hohe eigene An- bzw. Verkaufsprovisionen, die vom Anleger zu zahlen sind und damit zu dessen Lasten gehen.
  44. 44 Gemäß Abschnitt 6 der Fragen und Antworten der ESMA (Q&As) zur Bereitstellung von CFDs und anderen spekulativen Produkten an Kleinanleger im Rahmen der MiFID (ESMA35-36-794) in der aktualisierten Fassung vom 31. März 2017 ist es nach Auffassung der ESMA unwahrscheinlich, dass eine Wertpapierfirma, die einen Bonus anbietet, der dazu konzipiert ist, Kleinanlegern einen Anreiz für den Handel mit so komplexen und spekulativen Produkten, wie CFDs, binären Optionen und Rolling Spot Forex zu bieten, beweisen könne, dass sie ehrlich, redlich und professionell und im besten Interesse seiner Kleinanleger handle.
  45. 45 Wie im IOSCO-Bericht auf S. 32 beschrieben.
  46. 46 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 47.
  47. 47 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 47.
  48. 48 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 47.
  49. 49 Zum Beispiel BE-FSMA, ES-CNMV, FR-AMF, IT-CONSOB.
  50. 50 In Abschnitt 3 der Fragen und Antworten (Q&As) der ESMA hinsichtlich der Bereitstellung von CFDs und anderen spekulativen Produkten für Kleinanleger im Rahmen der MiFID (ESMA35-36-794) in der aktualisierten Fassung vom 31. März 2017 werden die Informationen, die Kunden und potenziellen Kunden bereitgestellt werden sollten, ausführlicher erörtert.
  51. 51 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018 Rn 48.
  52. 52 Vormals Art. 19 Abs. 2 und 3 MiFID.
  53. 53 Vormals Art. 19 Abs. 4 und 5 MiFID.
  54. 54 Vormals Art. 21 MiFID.
  55. 55 MiFID: In Anhang IV der MiFID II wird eine Entsprechungstabelle zwischen den Anforderungen aus MiFID und den Anforderungen aus MiFID II sowie der MiFIR angeführt.
  56. 56 So hat zum Beispiel die IE-CBI Bedenken zu den Kriterien geäußert, die zur Beurteilung der Kenntnisse und Erfahrungen zum Zwecke der Bewertung nach ihrer themenbezogenen Inspektion verwendet werden (Abrufbar unter: https://www.centralbank.ie/news/article/inspection-finds-75-percent-of-cfd-clients-lost-money). Darüber hinaus hat die UK-FCA bei Anbietern wiederholte Versäumnisse bezüglich ihrer Angemessenheitsbeurteilungen und der dazugehörigen Richtlinien und Verfahrensweisen festgestellt (siehe oben).
  57. 57 Die Investorenwarnung der ESMA über „Risiken bei Anlagen in komplexe Produkte“ vom 7. Februar 2014 (Abrufbar unter: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_20140207_-_en_0.pdf) sowie die Investorenwarnung der ESMA über „CFD, binäre Optionen und andere spekulative Produkte vom 25. Juli 2016 (Abrufbar unter: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products_0.pdf).
  58. 58 Fragen und Antworten (Q&As) hinsichtlich der Bereitstellung von CFD und anderen spekulativen Produkten für Kleinanleger im Rahmen der MiFID (ESMA35-36-794) in der aktualisierten Fassung vom 31. März 2017.
  59. 59 Stellungnahme zu MiFID-Praktiken für Wertpapierfirmen, die komplexe Finanzinstrumente verkaufen, vom 7. Februar 2014 (ESMA/2014/146).
  60. 60 https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-warning-sale-speculative-products-retail-investors
  61. 61 Siehe Produktinterventionsanalyse: Maßnahmen zu binären Optionen der ESMA von 2018
  62. 62 Siehe hierzu unter B. II. 2. am Ende
  63. 63 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018, siehe dortige Art. 1 und 2.
  64. 64 Beschluss der ESMA (EU) 2018/795 vom 22.05.2018, siehe dortige Art. 1 und 2.


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