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Fragenkatalog zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG und zum Rundschreiben 14/2008 (WA)

Stand: 21.01.2010

Geschäftszeichen WA 41-Wp 2136-2008/0001Datum: 21.01.2010

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Einführung

Mit dem vorliegenden Fragenkatalog sollen häufig gestellte Fragen zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG und zum Rundschreiben 14/2008 (WA), GZ: WA 41–Wp 2136–2008/0001, beantwortet werden. Die fortlaufende Überarbeitung umfasst nicht nur die Ergänzung um neue Fragen, sondern auch die Änderung bereits bestehender Inhalte. Hierdurch soll der Katalog neueren Entwicklungen angepasst und auf jeweils aktuellem Stand gehalten werden.

Fragenkatalog

1. Worauf bezieht sich der Verweis auf die Anlagegrenzen des § 90h Abs. 4 Satz 1 InvG in I.1.d) des RS 14/2008 (WA)?

Der Verweis im RS 14/2008 (WA) auf § 90h Absatz 4 Satz 1 InvG bezieht sich nur auf die 20%-Grenze für Unternehmensbeteiligungen und nicht auf die 20%-Grenze für Vermögensgegenstände im Sinne des § 52 InvG, da er der Abgrenzung zu Private Equity-Fonds dienen soll.

2. Welche Beteiligungen (Private Equity-Beteiligungen, Anteile an geschlossenen Fonds etc.) fallen unter den Begriff der Unternehmensbeteiligung i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 9 und 11 InvG?

Der Begriff der Unternehmensbeteiligung i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 9 und 11 InvG umfasst jede mitgliedschaftsrechtliche Beteiligung an einem Unternehmen, durch die sowohl Vermögensrechte (z.B. Teilnahme am Gewinn) als auch Verwaltungsrechte (z.B. Mitsprache- und Informationsrechte) gewährt werden. Folglich fallen nicht nur Private Equity-Beteiligungen, sondern auch Anteile an geschlossenen Fonds unter den Begriff der Unternehmensbeteiligung i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 9 und 11 InvG, soweit durch die Beteiligung Vermögens- und Verwaltungsrechte gewährt werden.

3. Ist ein im Ausland aufgelegter Fonds, der (zur Refinanzierung von Mikrofinanzinstituten) unverbriefte Darlehensforderungen begründet, indem er als Darlehensgeber Kreditverträge eingeht, in Vermögensgegenstände im Sinne des § 2 Absatz 4 InvG angelegt?

Der ausländische Fonds ist nicht in Vermögensgegenstände i.S.d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt. Zwar werden in § 2 Abs. 4 Nr. 9 InvG für ausländische Investmentvermögen als weitere Vermögensgegenstände unter anderem „unverbriefte Darlehensforderungen“ genannt. Durch die Formulierung in § 90h Abs. 7 Satz 1 InvG, die aufgrund der in § 2 Abs. 4 Nr. 9 InvG vorgesehenen „Vergleichbarkeitsanforderung“ auch für ausländische Investmentvermögen heranzuziehen ist, wird jedoch deutlich, dass von „unverbriefte Darlehensforderungen“ i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 9 InvG nur dann ausgegangen werden kann, wenn diese von der Kapitalanlagegesellschaft bzw. der ausländischen Investmentgesellschaft durch Abtretung erworben und nicht durch Vergabe des Darlehens begründet werden.

4. Wie ist eine Abgrenzung zwischen "Publikumsfonds" bzw. "Spezialfonds" i.S.d. RS 14/2008 (WA) vorzunehmen?

Die Abgrenzung von Publikumsfonds zu Spezialfonds i.S.d. RS 14/2008 (WA) erfolgt in Anlehnung an § 2 Abs. 3 InvG. Als Spezialfonds i.S.d. RS 14/2008 (WA) sind daher solche ausländischen Fonds anzusehen, deren Anteile auf Grund schriftlicher Vereinbarungen mit der ausländischen Investmentgesellschaft ausschließlich von Anlegern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden. Alle übrigen ausländischen Fonds sind als Publikumsfonds i.S.d. RS 14/2008 (WA) anzusehen.

Demnach wäre ein Fonds nach dem luxemburgischen Gesetz vom 13. Februar 2007 über SIFs ("SIF-Gesetz") ohne eine solche zusätzliche schriftliche Vereinbarung als Publikumsfonds i.S.d. RS 14/2008 (WA) zu qualifizieren, weil Anteile an diesem Fonds allein nach dem SIF-Gesetz auch von natürlichen Personen erworben werden können.

5. Scheidet der Anwendungsbereich des InvG aus, wenn die Vertragsbedingungen, die Satzung oder vergleichbare Bestimmungen eines ausländischen ("Spezial"-) Vermögens keinerlei Anlagegrenzen für etwaige Unternehmensbeteiligungen vorsehen?

Nach dem RS 14/2008 (WA) ist für die Qualifizierung eines ausländischen Vermögens als ausländisches Spezial-Investmentvermögen unter anderem erforderlich, dass für dieses Vermögen in Bezug auf Unternehmensbeteiligungen mit § 91 Absatz 3 Nr. 3 i.V.m. § 90h Absatz 4 Satz 1 InvG vergleichbare Anlagegrenzen gelten.

Ist die Anlagestrategie eines ausländischen Vermögens auch auf den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen gerichtet, so kann dieses ausländische Vermögen nur dann als ausländisches Investmentvermögen qualifiziert werden, wenn die Vertragsbedingungen, die Satzung oder vergleichbare Bestimmungen in Bezug auf Unternehmensbeteiligungen mit § 91 Absatz 3 Nr. 3 i.V.m. § 90h Absatz 4 Satz 1 InvG vergleichbare Anlagegrenzen vorsehen.

Ist hingegen die Anlagestrategie des ausländischen Vermögens nicht auf den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen gerichtet und ergibt sich dies auch aus den Vertragsbedingungen, der Satzung oder vergleichbaren Bestimmungen, so ist es für die Einordnung eines Vermögens als ausländisches (Spezial-) Investmentvermögen i.S.d. InvG nicht erforderlich, dass die Vertragsbedingungen, die Satzung oder vergleichbare Bestimmungen mit § 91 Absatz 3 Nr. 3 i.V.m. § 90h Absatz 4 Satz 1 InvG vergleichbare Anlagegrenzen in Bezug auf Unternehmensbeteiligungen vorsehen.

6. Kommt es zur Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung i.S.d. § 2 Absatz 8 InvG darauf an, ob das Vermögen seinen Vertragsbedingungen, seiner Satzung oder vergleichbaren Bestimmungen nach auf eine Risikomischung angelegt ist oder ist entscheidend, ob das Vermögen tatsächlich unter Risikomischungsgesichtspunkten angelegt werden soll?

Maßgebend dafür, ob ein Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, ist der objektive Geschäftszweck. Für die Bestimmung des objektiven Geschäftszwecks sind die Vertragsbedingungen, die Satzung oder vergleichbare Bestimmungen entscheidend. Soll danach das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden, so ist der Anwendungsbereich des InvG eröffnet. Entspricht jedoch das spätere tatsächliche Anlageverhalten nicht dem Grundsatz der Risikomischung, so ist dies als ein Verstoß gegen die Bestimmungen des InvG bzw. die Vertragsbedingungen, die Satzung oder vergleichbare Bestimmungen zu qualifizieren. In diesem Fall kommt eine Untersagung des weiteren öffentlichen Vertriebs der Investmentanteile gemäß § 140 Absatz 3 Nr. 4 oder Absatz 4 Nr. 3 InvG in Betracht.

7. In welchen Fällen kommt eine Durchschau im Sinne des § 2 Abs. 8 Satz 2 InvG in Betracht?

Nach dem RS 14/2008 (WA) gilt der Grundsatz der Risikomischung nach § 2 Abs. 8 Satz 2 InvG auch dann als gewahrt, wenn das Vermögen in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren anderen Vermögen (1. Stufe) enthält und diese anderen Vermögen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind. Das RS 14/2008 (WA) nennt ferner die Fälle, in denen eine Durchschau auf die von dem Vermögen (1. Stufe) gehaltenen Vermögensgegenstände erfolgt. Dabei ist diese Aufzählung abschließend, d.h. eine Durchschau auf die von dem Vermögen (1. Stufe) gehaltenen Vermögensgegenstände erfolgt nur dann, wenn dieses Vermögen entweder als (a) Investmentvermögen i.S.d. § 1 Satz 2 InvG, (b) Immobilien-Gesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG oder (c) als ÖPP-Projektgesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 14 InvG einzuordnen ist.

8. Wie ist der Begriff der Immobilien-Gesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG zu verstehen?

Der Begriff der Immobilien-Gesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG ist in Anlehnung an § 68 Abs. 1 Satz 2 InvG auszulegen. Als Immobilien-Gesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG sind daher auch solche Gesellschafen anzusehen, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung nicht nur Immobilien, sondern auch Beteiligungen an anderen Immobilien-Gesellschaften erwerben dürfen.

9. Kann eine Immobilien-Gesellschaft i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG auch dann angenommen werden, wenn sie Darlehen an andere Immobiliengesellschaften gewährt?

Ja, die Immobilien-Gesellschaft darf ein Darlehen gewähren, wenn sie an der anderen Immobilien-Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist.

10. Zählen Liquiditätsanlagen zu den fondsqualifizierenden Anlagegegenständen?

Ja. Abschnitt I. 1 b) ("Risikomischung") des RS 14/2008 (WA) führt folgendes aus: "Die Ausgestaltung des Vermögens muss nach seinem objektiven Geschäftszweck auf die Risikomischung gerichtet sein. […]. Das Halten der Vermögensgegenstände muss Anlagezwecken und nicht etwa der Unterhaltung von Liquidität dienen. Demgemäß genügt die zufällige Herbeiführung einer Risikomischung nicht, wenn für die Bildung und Zusammensetzung des Vermögens auch andere Überlegungen als die Herbeiführung einer Risikomischung maßgebend sind." Hierdurch soll klargestellt werden, dass ein Vermögen nur dann nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, wenn auch der objektive Geschäftszweck des Unternehmens auf die Risikomischung gerichtet ist. Ist das Vermögen zwar risikogemischt angelegt, der Zweck der Anlage jedoch ein anderer, z.B. Liquiditätsgewinnung, so ist das Vermögen nicht "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt". Im RS 14/2008 (WA) soll allerdings nicht die Aussage vermittelt werden, dass Liquiditätsanlagen nicht zu den fondsqualifizierenden Anlagegegenständen rechnen, sondern dass ein Vermögen, das hauptsächlich zu Liquiditätszwecken angelegt ist, nicht nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist.

11. Genügt es, wenn die nach Ziffer 1 d) des RS 14/2008 (WA) zu berücksichtigenden Anlagegrenzen in einem Side Letter niedergelegt werden?

Die Festlegung bzw. Vereinbarung von Anlagegrenzen in einem Side Letter ist ausreichend.

12. Liegt ein Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage auch dann vor, wenn das Vermögen lediglich einen Anleger hat?

Ja, sofern die Vertragsbedingungen des Sondervermögens weitere Anleger zulassen.

13. Handelt es sich um ein Rückgaberecht i.S.d. § 2 Absatz 9 InvG, wenn der Anleger zwar zu bestimmten Terminen bei dem Vermögen oder der Rückkaufgesellschaft sein Anteilrückgabebegehren stellen kann, diese aber nach freiem Ermessen entscheiden können, ob sie der Anfrage nachkommen oder nicht?

In einem solchen Fall kann nicht von einem Rückgaberecht i.S.d. § 2 Absatz 9 InvG ausgegangen werden.

14. Stellt die Aufsicht über eine SICAR durch die CSSF eine Investmentaufsicht i.S.d. RS 14/2008 (WA) dar?

Eine Investmentaufsicht i.S.d. RS 14/2008 (WA) liegt bei einer société d’investissement en capital à risque (SICAR) vor, da vor der Auflegung die Bonität der Investmentgesellschaft, die Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung der leitenden Personen sowie nach der Auflegung die Beachtung der Vorgaben aus dem Gesetz oder dem Prospekt kontrolliert werden. Der Umstand, dass die SICAR keinen Mindestdiversifizierungsregeln unterliegt, steht der Annahme einer Investmentaufsicht i.S.d. RS 14/2008 nicht entgegen. Dieser Umstand könnte je nach Einzelfall aber dazu führen, dass die SICAR nicht als ausländisches Investmentvermögen i.S.d. § 2 Abs. 8 InvG zu qualifizieren ist, da der objektive Geschäftszweck nicht auf die Risikomischung gerichtet ist.

15. Handelt es sich bei CDOs um ausländische Investmentanteile i.S.d. § 2 Absatz 9 InvG?

In der Regel handelt es sich bei CDOs nicht um ausländische Investmentanteile i.S.d. § 2 Abs. 9 InvG, da regelmäßig davon auszugehen ist, dass der Geschäftsbetrieb der Zweckgesellschaft nicht hauptsächlich auf die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Inhaber der CDOs, sondern hauptsächlich auf andere Zwecke, z.B. auf die Liquiditätsgewinnung für den Originator, gerichtet ist.

16. Wann ist ein Vermögen "in beachtlichem Umfang" auf die Anlage der Mittel in Unternehmensbeteiligungen oder andere Vermögensgegenstände (z.B. Aktien) gerichtet?

Von einem "beachtlichem Umfang" i.S.d. RS 14/2008 (WA) kann zumindest dann ausgegangen werden, wenn das Vermögen zu mehr als 30% auf die Anlage der Mittel in Unternehmensbeteiligungen oder andere Vermögensgegenstände (z.B. Aktien) gerichtet ist, deren Wert durch eine aktive unternehmerische Tätigkeit gesteigert werden soll.

17. Ist das RS 14/2008 (WA) so zu verstehen, dass eine Entscheidung der BaFin, ob im Hinblick auf einen Anteil an einem ausländischen Sondervermögen der Anwendungsbereich des InvG eröffnet ist, ausschließlich im Rahmen eines Anzeigeverfahrens nach § 139 InvG herbeigeführt werden kann?

Ja, Ziffer IV ("Verfahren") des RS 14/2008 (WA) ist dahingehend zu verstehen, dass eine Entscheidung der BaFin, ob ein Anteil an einem Vermögen als ausländischer Investmentanteil i.S.d. § 2 Abs. 9 InvG anzusehen ist, nur dann erfolgt, wenn die Absicht des öffentlichen Vertriebs besteht bzw. nach § 139 InvG angezeigt wird.

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