Der allgemeine verwaltungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt sicher, dass die Aufsicht von diesen Befugnissen mit Augenmaß Gebrauch macht. Hintertreibt ein Unternehmen die Sachverhaltsaufklärung oder wickelt es die unerlaubten Geschäfte nicht wie vorgeschrieben ab, hat die BaFin verschiedene Möglichkeiten, ohne das Einverständnis oder auch gegen den erklärten Willen des Betreibers den Sachverhalt aufzuklären und gegen seine unerlaubten Geschäfte einzuschreiten.

Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Eingriffsbefugnisse der BaFin nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Die gleichen Befugnisse ergeben sich aus dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) sowie künftig nach dem Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB, siehe BaFinJournal-Ausgaben vom April, Mai und Juni 2013).

Schwarzer Kapitalmarkt

Als Schwarzen Kapitalmarkt begreift die BaFin die Gesamtheit der Bank- und Versicherungsgeschäfte und der sonstigen Finanzdienstleistungen, die unerlaubt betrieben werden. Über Internetseiten, Printmedien und Vertriebsleute werben Unternehmen, die trotz Erlaubnispflicht nicht von der BaFin beaufsichtigt werden, für zahlreiche Anlageangebote, mit denen potenziellen Anlegern vorgespiegelt wird, für das Alter vorzusorgen, Vermögen aufzubauen oder günstige Versicherungen abzuschließen. Die Risiken der Anlageangebote werden häufig unvollständig oder gar falsch dargestellt, so dass die Anlage den Anlegern sicher erscheint, obwohl sie unter Umständen den Totalverlust ihrer Gelder riskieren.

Befugnisse der BaFin

Aufklärung

Nach § 37 KWG kann die BaFin gegen unerlaubte Geschäfte vorgehen, indem sie die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnet. Sie kann für die Abwicklung Weisungen erlassen, einen Abwickler bestellen und ihre Maßnahmen bekanntmachen. Diese förmlichen Maßnahmen kann die BaFin allerdings nur erlassen, wenn feststeht, dass unerlaubt Geschäfte nach dem KWG betrieben werden.

Ist dies ungewiss – beispielsweise, weil die Vertragsgrundlage des Geschäfts noch nicht bekannt ist –, kann die BaFin den Sachverhalt aufklären, indem sie die in § 44c KWG genannten Mittel nutzt. Demnach kann sie insbesondere Auskünfte und Unterlagen verlangen, Vor-Ort-Prüfungen und – nach richterlicher Anordnung – Durchsuchungen bei den betroffenen Personen und Unternehmen durchführen.

Voraussetzung ist, dass der BaFin bereits Tatsachen bekannt sind, die auf unerlaubte Geschäfte hinweisen. Solche Tatsachen können sich aus unterschiedlichen Quellen ergeben: zum Beispiel aus der Internetseite und dem Werbematerial des Betreibers, aus Hinweisen ausländischer Aufsichtsbehörden, Anfragen von Staatsanwaltschaften, Anlegerbeschwerden oder Geldwäscheverdachtsanzeigen.

Die BaFin veröffentlicht auf ihrer Internetseite und im BaFin-Journal regelmäßig Verfügungen, die gegen Akteure des schwarzen Kapitalmarkts ergangen sind.

Auskunftspflicht für einbezogene Unternehmen

Die Aufklärungsmaßnahmen richten sich nicht nur gegen den unmittelbaren Betreiber erlaubnispflichtiger Geschäfte, sondern auch gegen seine Helfer. Das Gesetz spricht von „in die Geschäfte einbezogene[n] Unternehmen und Personen“ und meint damit etwa Personen oder Gesellschaften, die mit dem Vertrieb der fraglichen Produkte oder der Annahme von Kundengeldern beauftragt sind. Einbezogen ist aber auch der Provider einer Homepage, der zur Auskunft über den Inhaber einer Internetseite verpflichtet werden kann, oder die kontoführende Bank, die ersucht werden kann, Kontounterlagen zu übersenden. Auch die Mitarbeiter des Betreibers sind auskunftspflichtig.

Bestätigt eine Auswertung den Verdacht des unerlaubten Geschäftsbetriebs, ohne dass der Sachverhalt bereits ausermittelt ist, steht die Wahl der in § 44c KWG genannten Aufklärungsmittel im pflichtgemäßen Ermessen der BaFin. Sie kann Auskunfts- und Vorlegungsersuchen oder Prüfungsanordnungen erlassen und den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses beantragen. Die BaFin hört den Betreiber zuvor an – in der Regel jedoch nicht vor einer Durchsuchung, um deren Zweck nicht zu gefährden.

Anhörungsschreiben

Das Anhörungsschreiben hat sich als mildestes Mittel einer zügigen Sachverhaltsaufklärung bewährt. Darin bittet die BaFin den Betreiber zunächst formlos, die erforderlichen Auskünfte freiwillig zu erteilen. Auf diese Weise kann sie schnell feststellen, ob ein Unternehmen beispielsweise die Internetwerbung lediglich unglücklich formuliert hat und es entgegen seiner Werbung keine Darlehen gewährt, sondern Interessenten nur an zugelassene Banken vermittelt.

In einem solchen Fall kann es unverhältnismäßig sein, förmliche, teilweise gebührenpflichtige Maßnahmen zu erlassen – zumal, wenn der Betreiber freiwillig Auskunft gibt. Verweigert der Betreiber eine Kooperation oder stellen sich seine Auskünfte als falsch oder unvollständig heraus, sind förmliche Aufklärungsmaßnahmen in der Regel unumgänglich.

Auskunfts- und Vorlegungsersuchen

Die mildeste förmliche Aufklärungsmaßnahme ist das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen (AuV), das den Adressaten verpflichtet, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Es kommt namentlich dann in Betracht, wenn der Betreiber seine Erlaubnispflicht in Abrede stellt und sich deshalb weigert, eine Auskunft zu erteilen. Der Betreiber muss nicht zwingend ein klassisches Unternehmen des schwarzen Kapitalmarkts sein; oft verkennt er einfach die Erlaubnispflicht.

Genügt im Einzelfall der Hinweis auf die Rechtslage, wäre es unverhältnismäßig, eine gebührenpflichtige Prüfung zu erlassen oder gar eine Durchsuchung zu beantragen. Der Vorteil des AuV liegt darin, dass für den Betreiber noch keine Kosten entstehen. Es kann daher schon erlassen werden, wenn die Verdachtslage noch vage ist. Nach der ständigen Rechtsprechung genügt es, wenn aufgrund der Tatsachen eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass nach dem KWG (beziehungsweise VAG, ZAG oder KAGB) erlaubnispflichtige Geschäfte betrieben werden.

In KWG- und ZAG-Fällen kann die Deutsche Bundesbank, die die BaFin in diesem Bereich unterstützt, bei der Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen zudem direkt Fragen zur Funktionsweise des Geschäftsmodells klären, die die Buchhaltungsunterlagen nicht immer beantworten, beispielweise, ob bloß allgemeine Auskünfte über eine Aktie erteilt (erlaubnisfrei) oder das Portfolio der Anleger analysiert und auf dieser Grundlage eine Kaufempfehlung ausgesprochen wird (erlaubnispflichtig). Die BaFin kann die mit dem AuV begründete Auskunftspflicht mit Zwangsgeldern von bis zu 250.000 Euro durchsetzen.

Prüfung

Die Prüfungsanordnung ist, anders als das AuV, gebührenpflichtig. Ein weiterer Unterschied zum AuV ist, dass die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank die Geschäftsräume bei einer Prüfung auch ohne Zustimmung des Betreibers betreten dürfen. Anders als bei der Durchsuchung dürfen sie aber nicht ohne die Zustimmung des Betreibers Einblick in dessen Geschäftsunterlagen nehmen.

Eine Prüfung kommt etwa in Betracht, wenn Zweifel an der Vollständigkeit der Auskünfte eines Betreibers bestehen, dieser aber weiterhin seine Auskunftsbereitschaft zusichert. In einem solchen Fall könnte ein Gericht den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses – mit Hinblick auf die Auskunftswilligkeit – verweigern. Die Prüfung dient dann als milderes Mittel, kann aber Gründe für eine Durchsuchung liefern, zum Beispiel, wenn der Betreiber weiterhin hartnäckig die Vorlage bestimmter Unterlagen verweigert.

Durchsuchung

Die Durchsuchung ist die schärfste Waffe zur Sachverhaltsaufklärung. Die Bediensteten der BaFin können mit richterlichem Durchsuchungsbeschluss sämtliche Wohn- und Geschäftsräume des Betreibers betreten, durchsuchen und Beweismittel sicherstellen. Da sie dabei erheblich in dessen Grundrechte eingreift, gelten für den Antrag besondere Anforderungen. So muss jede andere Möglichkeit der Sachverhaltsaufklärung, wie etwa die Durchsetzung der Auskunftspflicht eines AuV mittels Zwangsgeldern, als ungeeignet oder zumindest weniger geeignet erscheinen.

Das ist typischerweise bei den klassischen Unternehmen des schwarzen Kapitalmarkts der Fall. Bei diesen ist schon allein aufgrund des oftmals betrügerischen Geschäftsgebarens nicht zu erwarten, dass sie die benötigten Auskünfte richtig und vollständig erteilen. Eine Durchsuchung erscheint auch erforderlich, wenn ein Betreiber im Rahmen eines AuV nachweisbar unrichtige Angaben gemacht hat oder Teile seiner Geschäftstätigkeit verschwiegen hat.

Stehen Durchsuchungen an, muss sich die BaFin eng mit den Strafverfolgungsbehörden abstimmen, da sich solche Fälle an der Schnittstelle zwischen der vorbeugend verwaltungsrechtlichen Verfolgung unerlaubter Geschäfte durch die BaFin und der repressiven Verfolgung der Wirtschaftskriminalität durch die Strafverfolger bewegen. Stehen Durchsuchungen von Strafverfolgungsbehörden unmittelbar bevor, wird die BaFin von eigenen Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung in der Regel zunächst absehen, um den Erfolg der polizeilichen Maßnahmen nicht zu gefährden. Die BaFin und die Deutsche Bundesbank können auch an Durchsuchungen der Staatsanwaltschaften teilnehmen, ohne eigene Durchsuchungsbeschlüsse beantragen zu müssen. Auch können sie die Strafverfolger bei der Auswertung der sichergestellten Unterlagen unterstützen und feststellen, ob (neben einem Betrug) unerlaubt Bankgeschäfte betrieben werden. Diese sind nach § 54 KWG mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bedroht.

Einschreiten gegen unerlaubte Bankgeschäfte

Steht fest, dass unerlaubte Geschäfte betrieben werden, ist die BaFin nach § 37 KWG ermächtigt, gegen diese einzuschreiten. Wie erwähnt, kann sie den Geschäftsbetrieb untersagen, die Abwicklung der unerlaubten Geschäfte aufgeben und eine „geeignete Person“ als Abwickler bestellen. Zudem kann sie ihre Maßnahmen veröffentlichen. Adressat dieser Maßnahmen ist jeder, der in den unerlaubten Geschäftsbetrieb einbezogen ist: Dem Vermittler kann seine Vermittlertätigkeit untersagt werden, der Provider kann verpflichtet werden, die Homepage abzuschalten, der kontoführenden Bank kann auferlegt werden, Verfügungen über das Konto nur noch nach Zustimmung der BaFin auszuführen.

Wie § 44c KWG gewährt auch § 37 KWG der BaFin einen weiten Ermessenspielraum, was den Zeitpunkt des Einschreitens und die Auswahl der geeigneten Maßnahmen angeht. Damit kann die Aufsicht je nach Einzelfall mit der jeweils gebotenen Konsequenz gegen die unerlaubten Geschäfte vorgehen und so auch den Interessen der Anleger oder Dritter angemessen Rechnung tragen.

Bevor sie eine förmliche Maßnahme erlässt, muss die BaFin dem Adressaten der Verfügung grundsätzlich Gelegenheit geben, Stellung zu nehmen. Erscheint es ihr ausnahmsweise entbehrlich, förmlich einzuschreiten – etwa weil der Betreiber aus Unwissenheit nur in geringem Umfang erlaubnispflichtige Geschäfte betrieben hat, kooperativ ist und die Finanzierung der Abwicklung sichergestellt ist –, kann die BaFin einer freiwilligen Abwicklung außerhalb eines Verwaltungsverfahrens zustimmen. Der Betreiber hat dabei vollständig Auskunft über Art und Umfang seiner Geschäfte zu geben und, wenn er das Einlagengeschäft betrieben hat, nachzuweisen, dass er die Einlagen zeitnah zurückgezahlt hat.

Untersagung

Besteht die realistische Gefahr, dass auch künftig unerlaubte Geschäfte betrieben werden, kann die BaFin eine Untersagungsverfügung erlassen. Hat ein Unternehmen bereits zuvor wiederholt unerlaubte Geschäfte betrieben, genügt dies in der Regel, um eine Wiederholungsgefahr zu begründen.

Hat hingegen ein bislang nicht auffälliges Unternehmen die unerlaubten Geschäfte noch vor dem Einschreiten der BaFin eingestellt, nachdem es die Rechtslage erkannt hatte, geht die BaFin in der Regel nicht davon aus, dass eine Wiederholungsgefahr besteht.

Abwicklungsanordnung

Wird das unerlaubte Geschäft nicht bereits unmittelbar durch die Beachtung der Untersagung beendet – die Anlageberatung gilt beispielsweise bereits als eingestellt, wenn keine neuen Ratschläge mehr erteilt werden –, ist der Erlass einer Abwicklungsanordnung zu prüfen.

Diese kommt insbesondere bei Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen in Betracht, bei der Kundengelder eingesammelt und/oder investiert werden. Namentlich die Finanzportfolioverwaltung zeichnet sich durch die Verwaltung einzelner Kundenvermögen aus, die der Betreiber mit Entscheidungsspielraum in Finanzinstrumente investiert. Eine Untersagungsverfügung beendet dieses Geschäft nicht; beendet ist das unerlaubte Geschäft erst, wenn die Positionen aufgelöst und die Gelder an die Anleger ausgekehrt worden sind. Der Betreiber wird daher zu verpflichten sein, die Depots aufzulösen und die Anleger auszuzahlen. Das gilt auch für die Anlageverwaltung und das Finanzkommissionsgeschäft. Auch das Einlagengeschäft ist erst mit der vollständigen Rückzahlung aller Einlagen beendet. Die BaFin kann dem Betreiber dabei vorgeben, wie er konkret vorzugehen hat, und mit Zwangsgeldern sicherstellen, dass er ihre Weisungen einhält.

Abwickler

Wenn der Betreiber nicht gewährleisten kann, dass er ordnungsgemäß abwickelt – etwa weil er die Einlagen auf fremde Konten verschoben, einen Insolvenzantrag verschleppt hat oder auch aufgrund des nicht ohne Weiteres nachvollziehbaren Umfangs der Geschäfte –, ist die BaFin befugt, eine geeignete Person als Abwickler zu bestellen. Dies sind typischerweise Rechtsanwälte mit langjähriger Berufserfahrung als Insolvenzverwalter. Die Aufsicht kann hierzu auf einen Pool von Rechtsanwälten zurückgreifen, die sich ihr gegenüber grundsätzlich bereit erklärt haben, die Abwicklung zu übernehmen.

Ist hingegen die Masse, die für die Abwicklung zur Verfügung steht, zu gering, um die Kosten des Abwicklers zu decken, kann zunächst von der Bestellung eines Abwicklers abgesehen werden. So wird die Masse nicht noch weiter geschmälert, denn der Betreiber hat der BaFin die Kosten der Abwicklung zu erstatten. Auch ein Insolvenzverfahren kann dazu führen, dass förmliche Abwicklungsmaßnahmen nicht erforderlich sind, da der Insolvenzverwalter die Geschäftstätigkeit abwickeln wird. Schließlich kann die BaFin auch dann davon absehen, einen Abwickler zu bestellen, wenn die Staatsanwaltschaft das Vermögen des Betreibers zum Zweck der Rückgewinnungshilfe beschlagnahmt hat. Auch auf diese Weise wird das Ziel der Abwicklung erreicht, etwa die Rückzahlung der Einlagen an die Anleger.

Interview mit Hartmut Reschke:
„Dem Erfindungsreichtum Paroli bieten“

Leiter der BaFin-Abteilung „Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte“

Die BaFin hat den Auftrag, gegen den schwarzen Kapitalmarkt vorzugehen. Welches sind die größten Herausforderungen?

Reschke: Wir müssen vor allem dem Erfindungsreichtum der Akteure auf dem schwarzen Kapitalmarkt Paroli bieten. Die Unternehmen suchen sich gezielt rechtliche Grauzonen oder Gesetzeslücken, um die Aufsichtspflicht zu umgehen. Oft werden auch Offshore-Firmen gegründet, um die Spielräume des internationalen Rechts auszunutzen. Wir stoßen beinahe wöchentlich auf neue Geschäftsmodelle, die ihren Betreibern möglichst schnell zu möglichst viel Anlegergeld verhelfen sollen. Immer häufiger spielen auch neue Techniken eine Rolle. Die BaFin muss mithalten – und damit meine ich nicht die krummen Geschäfte. Als Gewerbepolizei müssen wir uns in die Sachverhalte eindenken und gründlich ermitteln. Das ist schwierig und zeitaufwändig – zumal wir Maßnahmen, die wir erlassen haben, oft juristisch durchfechten müssen, manchmal bis hin zum Bundesverwaltungsgericht.

Und wie bewerkstelligen Sie und ihre Mitarbeiter das alles?

Reschke: Eine gute Frage! In der BaFin sind mit diesen Themen derzeit rund 70 Mitarbeiter befasst. Wer würde sich nicht mehr Personal wünschen? Natürlich sind wir gezwungen, Schwerpunkte zu setzen. Dabei lassen wir uns davon leiten, wo hohe Vermögensschäden drohen, wie etwa bei Angeboten, die an ein breites Publikum gestreut werden oder die mit ganz und gar unrealistischen Renditeversprechen Kunden anlocken.

Wie profitiert der Anleger von der Tätigkeit der BaFin?

Reschke: Im Idealfall funktionieren wir wie ein Frühwarnsystem. Anleger können sich, bevor sie ein Geschäft abschließen, in unseren Datenbanken darüber informieren, ob der Anbieter von der BaFin beaufsichtigt wird. Wenn ja, heißt das zwar nicht, dass die Anlage auch rentabel ist. Aber der Blick in unsere Datenbank zeigt den Anlegern zumindest, ob es sich um ein beaufsichtigtes Unternehmen handelt, das gewisse Mindeststandards einhalten muss. Dazu müssen sie allerdings auch reinschauen.

Häufig erhalten wir auch von Anlegern Hinweise auf unerlaubte Geschäfte. Manche Hinweise erreichen uns allerdings erst, wenn das Kind schon in den Brunnen gefallen ist.

Was hat der Anleger davon, dass die BaFin gegen schwarze Schafe einschreitet?

Reschke: Der Erlaubnisvorbehalt, den wir durchsetzen, hat seinen guten Sinn und Zweck: Er stellt sicher, dass es den Anbieter, dem der Anleger seine Gelder anvertraut, auch tatsächlich gibt und dass er auch noch greifbar ist, wenn die Rückzahlung später fällig wird. Der Erlaubnisvorbehalt ist noch aus einem anderen Grund wichtig: Er sorgt für bestimmte Mindeststandards auf dem Kapitalmarkt, auf die sich die Anleger verlassen können. Es mag pathetisch klingen, aber ohne die Tätigkeit der BaFin wären viele Anleger dem freien Spiel der Kräfte ausgeliefert. Und in diesem Spiel ist die Position des Anlegers, wenn der Anbieter nicht fair spielt, denkbar schlecht – gerade gegenüber Betreibern mit krimineller Energie.