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Thema Investmentfonds Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB

Datum: 27.11.2017

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KAGB bedarf der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten, § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB. Der Begriff „Kapitalverwaltungsgesellschaften“ umfasst OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften.

In diesem Merkblatt wird das Erlaubnisverfahren für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 21 KAGB erläutert. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 17 KAGB, die mindestens einen OGAW verwalten oder zu verwalten beabsichtigen.

Unter A werden die Angaben und Unterlagen aufgeführt, die der Erlaubnisantrag nach § 21 Abs. 1 KAGB für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft enthalten muss.

Unter B werden ausgewählte Punkte zur Erlaubniserteilung behandelt.

A) Unterlagen und Angaben, die der Erlaubnisantrag einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 21 KAGB enthalten muss

1. einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel nach § 25 KAGB

a) Anfangskapital nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 KAGB

Nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 KAGB muss eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft1 mit einem Anfangskapital von mindestens 300 000 Euro und eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft2 mit einem Anfangskapital von mindestens 125 000 Euro ausgestattet sein.

Bei neu gegründeten Gesellschaften ist durch eine Bestätigung eines Kreditinstituts nachzuweisen, dass das Anfangskapital eingezahlt wurde, frei von Rechten Dritter sowie zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht.

Bei bestehenden Gesellschaften kann alternativ eine aktuelle Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers über das Anfangskapital vorgelegt werden.

b) Fondsvolumenabhängige Eigenmittel nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 KAGB

Nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 KAGB muss eine externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft über zusätzliche Eigenmittel in Höhe von wenigstens 0,02 Prozent des Betrages, um den der Wert der verwalteten Investmentvermögen 250 Millionen Euro übersteigt, verfügen, wenn der Wert der von der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentvermögen 250 Millionen Euro überschreitet; die geforderte Gesamtsumme des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel darf jedoch 10 Millionen Euro nicht überschreiten.

Falls einschlägig, haben bereits bestehende Gesellschaften zusätzlich zu dem unter a) geforderten Nachweis einen Nachweis über die fondsvolumenabhängigen Eigenmittel nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 KAGB zu erbringen.

c) Kostenabhängige Eigenmittel nach § 25 Abs. 4 KAGB

Unabhängig von der Eigenmittelanforderung nach § 25 Abs. 1 KAGB muss die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 25 Abs. 4 Satz 1 KAGB zu jeder Zeit Eigenmittel aufweisen, die mindestens einem Viertel ihrer fixen Gemeinkosten im Vorjahr entspricht. Liegt für das erste abgelaufene Geschäftsjahr noch kein Jahresabschluss vor, sind die Aufwendungen auszuweisen, die im Geschäftsplan für das laufende Jahr für die entsprechenden Posten vorgesehen sind.

Damit haben sowohl bereits bestehende externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften als auch neu gegründete externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften nachzuweisen, dass sie zu jeder Zeit Eigenmittel aufweisen, die mindestens einem Viertel ihrer fixen Gemeinkosten entsprechen. Bei neu gegründeten externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften ist die Kosten-Mittel-Relation anhand des Geschäftsplans nachzuweisen. Bestehende externe OGWA-Kapitalverwaltungsgesellschaften haben den Nachweis durch eine oben unter a) aufgeführte Bestätigung eines Kreditinstituts oder eines Wirtschaftsprüfers zu erbringen.

Sind nach der Kosten-Mittel-Relation Eigenmittel erforderlich, die nicht bereits schon durch das Anfangskapital nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 KAGB gedeckt werden können, muss sich die Bestätigung des Kreditinstituts oder des Wirtschaftsprüfers auf einen Betrag beziehen, der sowohl das Anfangskapital nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 KAGB als auch die nach der Kosten-Mittel-Relation erforderlichen Eigenmittel nach § 25 Abs. 4 KAGB umfasst.

d) Abdeckung der Risiken durch den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen oder die Abgabe von Mindestzahlungszusagen nach § 25 Abs. 5 KAGB

Gesellschaften, die Altersvorsorgeverträge nach § 20 Abs. 2 Nr. 6 KAGB abschließen oder Mindestzahlungszusagen nach § 20 Abs. 2 Nr. 7 KAGB abgeben möchten, haben zudem einen Nachweis über die dazu erforderlichen Eigenmittel nach § 25 Abs. 5 KAGB vorzulegen. Der Nachweis kann durch eine Bestätigung eines Kreditinstituts oder eines Wirtschaftsprüfers erbracht werden.

2. die Angabe der Geschäftsleiter

3. Angaben zur Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter

Die Unterlagen und Erklärungen (z.B. Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde gemäß § 30 Abs. 5 BZRG) zur Beurteilung der Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern sind unter I) in dem „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ der Bundesanstalt vom 04. Januar 2016 aufgeführt. Auf der Internetseite der BaFin ist in der Spalte „Checklisten“ eine Checkliste für die einzureichenden Unterlagen bei der Anzeige der Absicht der Bestellung eines Geschäftsleiters eines Unternehmens, das dem KAGB unterliegt, zu finden. Je nach Sachlage können auch entsprechende Unterlagen aus dem Ausland einzureichen sein.

Die Zuverlässigkeit braucht nicht positiv nachgewiesen werden. Daher wird Zuverlässigkeit unterstellt, wenn keine Tatsachen erkennbar sind, die die Unzuverlässigkeit begründen.

Unzuverlässigkeit ist anzunehmen, wenn persönliche Umstände nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigen, dass diese die sorgfältige und ordnungsgemäße Tätigkeit als Geschäftsleiter beeinträchtigen können. Berücksichtigt wird dabei das persönliche Verhalten sowie das Geschäftsgebaren des Geschäftsleiters hinsichtlich strafrechtlicher, finanzieller, vermögensrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Aspekte. Hier sind Verstöße gegen Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände – insbesondere solche, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten bei Unternehmen stehen – sowohl innerhalb der deutschen als auch einer ausländischen Rechtsordnung von besonderer Relevanz. Unzuverlässigkeit setzt kein Verschulden voraus.

Wenn entsprechende Umstände eingetreten sind, beurteilt die Bundesanstalt jeweils im Einzelfall, ob die Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters in Bezug auf die Ausübung der Tätigkeit nicht oder nicht mehr vorhanden ist.

Kriterien für die mangelnde Zuverlässigkeit können z. B. sein:

  • aufsichtliche Maßnahmen der Bundesanstalt, die gegen den Geschäftsleiter oder ein Unternehmen, in dem der Geschäftsleiter tätig war oder ist, gerichtet sind oder waren;
  • Straftaten im Vermögensbereich und im Steuerbereich oder besonders schwere Kriminalität und Geldwäschedelikte;
  • Verstöße gegen Ordnungsvorschriften;
  • Interessenkonflikte.

Nach § 21 Abs. 5 KAGB muss eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die zusätzlich die Erlaubnis zur Verwaltung von AIF nach § 22 KAGB beantragt, diejenigen Angaben und Unterlagen, die sie bereits mit dem vorherigen Erlaubnisantrag eingereicht hat, nicht erneut einreichen, sofern diese Angaben und Unterlagen noch aktuell sind. Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern eingereicht werden müssen, sind nicht mehr aktuell, wenn sie älter als ein Jahr sind. Diese müssten danach erneut eingereicht werden.

4. Angaben zur Beurteilung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter

Nach § 23 Nr. 3 KAGB müssen die Geschäftsleiter die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung im Sinne von § 25c Absatz 1 KWG haben. Danach setzt die fachliche Eignung voraus, dass die Personen, die als Geschäftsleiter bestellt werden sollen, in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie über Leitungserfahrung verfügen. Die fachliche Eignung für die Leitung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einer Gesellschaft vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird (widerlegbare Regelvermutung).

Maßstab für die Beurteilung der fachlichen Eignung ist jedoch nicht die Regelvermutung, sondern die individuelle Prüfung aller Umstände des Einzelfalles. Erfüllt ein Bewerber nicht die Voraussetzungen der Regelvermutung, ist es dennoch denkbar, dass er die fachliche Eignung auf eine andere Weise erworben hat. Umgekehrt kann eine individuelle Prüfung ergeben, dass ein Bewerber trotz Vorliegen der Voraussetzungen der Regelvermutung nicht die fachliche Eignung aufweist (z.B. wenn der Bewerber bei seiner letzten Tätigkeit erhebliche Mängel seiner erforderlichen Fähigkeiten gezeigt hat).

Die fachliche Eignung muss zudem in Bezug auf die fondsspezifische, von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft beabsichtigte Geschäftstätigkeit vorliegen. Die fondsspezifische beabsichtigte Geschäftstätigkeit ergibt sich aus dem in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstand sowie aus der Angabe im Geschäftsplan in Bezug auf die OGAW, die die Gesellschaft zu verwalten beabsichtigt.

Werden im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zwei Geschäftsleiter benannt, die jeweils nur für ihren eigenen Bereich, aber nicht für den jeweils anderen Bereich über theoretische und praktische Kenntnisse verfügen, kann dies unter bestimmten Voraussetzungen für die Anfangsphase ausreichend sein, um eine fachliche Eignung der Geschäftsleiter insgesamt zu bejahen. Dies setzt neben der erforderlichen Leitungserfahrung voraus, dass die Geschäftsleiter plausibilisieren, wie sie sich in der Folgezeit die praktischen und theoretischen Kenntnisse für den jeweils anderen Bereich aneignen werden.

Die Beurteilung der fachlichen Eignung erfolgt anhand der eingereichten Unterlagen. Nach dem „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ richten sich die einzureichenden Unterlagen nach §§ 5 ff Anzeigenverordnung (AnzV). Entsprechend § 5a AnzV ist von den Geschäftsleitern folglich ein lückenloser, eigenhändig unterzeichneter Lebenslauf einzureichen, der sämtliche Vornamen, den Geburtsnamen, den Geburtstag, den Geburtsort, den Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit, eine eingehende Darlegung der fachlichen Vorbildung, die Namen aller Unternehmen, für die diese Person tätig ist oder tätig gewesen ist, und Angaben zur Art und Dauer der jeweiligen Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten enthält. Der Schwerpunkt des Lebenslaufs hat auf den Stationen des Berufslebens zu liegen. Bei den einzelnen Stationen ist nicht nur das Jahr, sondern auch der Monat des Beginns und des Endes einer Tätigkeit anzugeben. Bei der Art der jeweiligen Tätigkeit ist insbesondere der Umfang der Vertretungsmacht dieser Person, ihre internen Entscheidungskompetenzen und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche darzulegen. Auf Verlangen der BaFin sind, sofern vorhanden, Arbeitszeugnisse über unselbständige Tätigkeiten, die in den letzten drei Jahren vor Abgabe der Anzeige ausgeübt wurden, beizufügen..

Wenn ein Geschäftsleiter in den letzten zehn Jahren seinen Wohnsitz außerhalb Deutschlands hatte, sind der jeweilige Zeitraum und der jeweilige Staat anzugeben. Weiterhin ist anzugeben, wenn der Hauptwohnsitz und der Ort der beruflichen Tätigkeit nicht innerhalb desselben Staates lagen. Diese Informationen sind für die Bundesanstalt insofern relevant, als dies Auswirkungen auf die einzureichenden Registerauszüge hat.

5. die Namen der an der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bedeutend beteiligten Inhaber sowie Angaben zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und zur Höhe ihrer jeweiligen Beteiligung

Die Gesellschaft hat zunächst die Namen der unmittelbar bedeutend beteiligten Inhaber3, Angaben zur Beurteilung ihrer Zulässigkeit und die Höhe der jeweiligen Beteiligungen anzugeben.

Hinsichtlich der Zuverlässigkeit von unmittelbar bedeutend beteiligten Inhabern, die ihren Sitz im Inland haben, gelten die Ausführungen unter I) in dem „Merkblatt zu den Geschäftsleistern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ der Bundesanstalt vom 04. Januar 2016 entsprechend.

Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit von ausländischen Personen erkundigt sich die Bundesanstalt bei der ausländischen Aufsichtsbehörde nach vorliegenden Erkenntnissen.

Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit von unmittelbar bedeutend beteiligten Inhabern eingereicht werden, sind in Bezug auf § 21 Abs. 5 KAGB als nicht mehr aktuell anzusehen, wenn sie älter als ein Jahr sind. Die Ausführungen oben unter 4. zur Aktualität der Unterlagen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gelten insoweit entsprechend.

Weiterhin ist die vollständige Konzernstruktur mit Hilfe eines Konzernspiegels darzustellen. Abhängig von der Konzernstruktur (z.B. bei komplizierten Konzernstrukturen) behält sich die Bundesanstalt vor, auch Angaben zu den mittelbar bedeutend beteiligten Inhabern einzuholen.

6. die Angaben der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und anderen natürlichen oder juristischen Personen hinweisen

Der Nachweis von Tatsachen, die auf eine solche enge Verbindung hinweisen, kann anhand des Konzernspiegels erfolgen.4

7. einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte sowie der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft hervorgehen

Der Geschäftsplan hat unter anderem die folgenden Angaben und Dokumente zu enthalten:

Plan-Bilanzen und Plan-GuV der nächsten drei Jahre,

Darstellung der geplanten Einrichtung interner Kontrollverfahren,

Art der geplanten Geschäfte (Dienstleistungen, Nebendienstleistungen, sonstige Tätigkeiten, die mit den Dienstleistungen und Nebendienstleistungen unmittelbar verbunden sind, § 20 Abs. 3 KAGB),

Organigramm der Gesellschaft,

Beschreibung der Interessenkonflikte und Darstellung der Maßnahmen zu deren Vermeidung,

Beschreibung des Risikomanagementprozesses; die Bundesanstalt behält sich vor, das Risikohandbuch – falls vorhanden - bei nicht ausreichender Beschreibung nachzufordern,

8. die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag, die den Anforderungen des KAGB entsprechen

Der Unternehmensgegenstand der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages muss sich stets im Gleichklang mit der erteilten Erlaubnis befinden; § 34 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 5 KAGB bleibt unberührt.

B) Ausgewählte Punkte zur Erlaubniserteilung

1. Erlaubniserteilung

Die Erlaubnispflicht richtet sich nach § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 KAGB. Danach bedarf der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB darauf gerichtet, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten.

Nach § 23 Nr. 10 KAGB ist einer Kapitalverwaltungsgesellschaft die Erlaubnis zu versagen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Portfolioverwaltung erbringt ohne auch das Risikomanagement zu erbringen; dasselbe gilt im umgekehrten Fall. Nach der Gesetzesbegründung zu § 23 Nr. 10 KAGB ist der Begriff „Erbringung“ nicht als tatsächliche Erbringung zu verstehen, sondern als Fähigkeit, beide Tätigkeiten ausüben zu können. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss folglich die Fähigkeit haben, sowohl die Portfolioverwaltung als auch das Risikomanagement ausüben zu können, jedoch muss sie diese Tätigkeiten nicht selbst ausführen, sondern kann auch – in dem gesetzlich zulässigen Umfang – die Tätigkeiten auf ein Auslagerungsunternehmen auslagern. Der gesetzlich zulässige Umfang der Auslagerung bestimmt sich nach § 36 Abs. 5 KAGB i.V.m. Art. 82 der VO (EU) Nr. 231/2013 (AIFM-Level 2 Verordnung); gemäß § 36 Abs. 10 Satz 2 KAGB ist Artikel 82 AIFM-Level 2 Verordnung auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften entsprechend anzuwenden. Nach § 36 Abs. 5 KAGB darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft Aufgaben nicht in einem Umfang übertragen, der dazu führt, dass sie nicht länger als Verwaltungsgesellschaft angesehen werden kann und zu einer Briefkastenfirma wird. Art. 82 der AIFM-Level 2 Verordnung konkretisiert § 36 Abs. 5 KAGB, indem Situationen beschrieben werden, bei deren Eintritt die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft als Briefkastenfirma anzusehen ist.

2. Frühester Zeitpunkt für den Beginn der Verwaltung von OGAW

Nach § 21 Abs. 2 KAGB hat die Bundesanstalt über die Erteilung der Erlaubnis innerhalb von sechs Monaten nach Einreichung des vollständigen Antrags zu entscheiden.
Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft kann mit der Verwaltung der OGAW beginnen, sobald die Erlaubnis erteilt wurde.
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1Eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB das Investmentvermögen selbst, wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und der Vorstand oder die Geschäftsführung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen.
2 Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und aufgrund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investment-vermögens verantwortlich ist.
3 Der Begriff der bedeutenden Beteiligung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 6 KAGB definiert. Danach besteht eine bedeutende Beteiligung, wenn unmittelbar oder mittelbar über ein oder mehrere Tochterunternehmen oder über ein gleichartiges Verhältnis oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte einer Verwaltungsgesellschaft im Eigen- oder Fremdinteresse gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung einer Verwaltungsgesellschaft ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann.
4 Der Begriff der engen Verbindung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 10 KAGB definiert. Danach besteht eine enge Verbindung, wenn eine Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft und eine andere natürliche oder juristische Person verbunden sind a) durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte oder b) als Mutter- und Tochterunternehmen, durch ein gleichartiges Verhältnis oder als Schwesterunternehmen.

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