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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Emissionsgeschäft

Stand: Juli 2013

Datum: 07.01.2009, geändert am 24.07.2013

Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Emissionsgeschäfts

Auf dieser Seite:

1. Der Tatbestand des Emissionsgeschäfts

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert das Emissionsgeschäft als „die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft)“. Den Tatbestand des Emissionsgeschäfts erfüllt, wer

  • entweder Finanzinstrumente für eigenes Risiko zur Platzierung
  • oder gleichwertige Garantien übernimmt.

Nicht Gegenstand dieses Merkblatts ist die Zulassung zum Börsenhandel (§ 32 Abs. 1 Börsengesetz) sowie eine gegebenenfalls notwendige Billigung des Prospekts (§ 13 Abs. 1 Wertpapierprospektgesetz).

a) Emission von Finanzinstrumenten

Aus dem in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG definierten Begriff des „Emissionsgeschäfts“ ergibt sich, dass das Emissionsgeschäft nur solche Tätigkeiten erfasst, die im Rahmen einer Emission erfolgen. Unter einer „Emission“ ist die erste Ausgabe einer bestimmten Anzahl von Wertpapieren durch einen Wertpapieraussteller (Emittenten) zu verstehen. Das Emissionsgeschäft erfasst nur die Fälle der so genannten „Fremdemission“. Nicht erfasst sind hingegen die Fälle der sogenannten „Selbst-“ oder „Eigenemission“, d.h. Fälle, in denen das emittierende Unternehmen der Mitwirkung Dritter zur Platzierung der von ihm emittierten Finanzinstrumente nicht bedarf. Eine solche „Selbstemission“ liegt z.B. vor, wenn ein Industrieunternehmen eigene Inhaberschuldverschreibungen emittiert, ohne sich der platzierenden Hilfe eines Dritten zu bedienen.

Der Tatbestand des Emissionsgeschäfts erfasst nur Emissionen von Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG. Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten[1] sowie Derivate[2].

b) Platzieren für eigenes Risiko (1. Alternative)

aa) Platzieren

Das Tatbestandsmerkmal „Platzieren“ ist bei der Unterbringung von Finanzinstrumenten im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen oder Anlegern im Rahmen einer Emission erfüllt. Aus dem Tatbestandsmerkmal des „Platzierens“ ergibt sich, dass nur solche Tätigkeiten erfasst werden, bei denen eine „Platzierungsabrede“ vorliegt. Unter einer „Platzierungsabrede“ ist eine Abrede zu verstehen, durch die der Emittent den oder die Platzierenden mit der Unterbringung der von ihm emittierten Finanzinstrumente im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Personenkreis beauftragt (sog. „Übernahmevertrag“).

Für den Tatbestand des Emissionsgeschäfts ist die Platzierungsmethode unerheblich. Es kommt also nicht darauf an, ob es sich um eine öffentliche Platzierung („public placement“) oder um eine Privatplatzierung („private placement“) handelt. Für den Tatbestand des Emissionsgeschäfts ist ferner unerheblich, ob der Ausgabepreis nach dem Festpreisverfahren, bei dem zwischen Emittent und Konsortium ein verbindlicher Emissionspreis ausgehandelt wird, oder nach dem Bookbuilding-Verfahren, bei dem die potentiellen Anleger an der Preisfindung beteiligt werden, festgelegt wird. Auch das Verfahren für die Zuteilung von Emissionen ist für den Tatbestand des Emissionsgeschäfts irrelevant.

Ein Unternehmen, das ausschließlich im Auftrag eines Erwerbers Finanzinstrumente aus einer Emission ankauft, ohne dass zwischen ihm und dem Emittenten oder einer Konsortialbank eine „Platzierungsabrede“ besteht, erbringt hierdurch kein Emissionsgeschäft. Gegebenenfalls kann diese Tätigkeit des Unternehmens aber die Anlage- bzw. Abschlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 KWG), den Eigenhandel (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG) oder das Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) darstellen.

bb) Für eigenes Risiko (1. Alternative)

Zentrales Tatbestandsmerkmal des Emissionsgeschäfts ist die Übernahme der betreffenden Finanzinstrumente zur Platzierung „für eigenes Risiko“. In der Regel werden sich für diese Risikoübernahme mehrere Institute zu einem Bankenkonsortium zusammenschließen. Ob dies geschieht oder ob ein einzelnes Unternehmen die betreffenden Geschäfte alleine durchführt, ist für den Tatbestand des Emissionsgeschäfts jedoch nicht von Belang. Das Tatbestandsmerkmal der Übernahme für „eigenes Risiko“ erfasst zunächst die so genannte „feste Übernahmeverpflichtung“ („firm commitment underwriting“). Eine solche ist gegeben, wenn sich die Unternehmen des Konsortiums verpflichten, je einen Teil einer Emission von Finanzinstrumenten zu einem vorher festgelegten Preis/Kurs in den eigenen Bestand zu übernehmen und sich damit jeder Konsorte verpflichtet, das Absatzrisiko für die von ihm übernommene Quote zu tragen (Übernahmekonsortium).

Gehen die Unternehmen wegen unsicherer Platzierungserwartungen nur für einen Teil der Emission eine feste Übernahmeverpflichtung ein und lassen sie sich für den Rest der zu platzierenden Instrumente eine Übernahmeoption einräumen (sog. Optionskonsortium), fällt diese Tätigkeit ebenfalls unter den Tatbestand des Emissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 Alt. 1 KWG. Soweit die Unternehmen keine feste Übernahmeverpflichtung eingehen, also kein Absatz-/Platzierungsrisiko übernehmen, sondern dieses bei dem Emittenten verbleibt und das Unternehmen den Vertrieb der Finanzinstrumente lediglich kommissionsweise durchführt (sog. Begebungskonsortium/“best effort underwriting“), betreiben die betreffenden Unternehmen nicht das Emissions-, sondern das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (vgl. auch Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Finanzkommisionsgeschäfts).

Unternehmen, die Finanzinstrumente im Namen des Emittenten (offene Stellvertretung) und für Rechnung des Emittenten platzieren (sog. Vermittlungs- oder Geschäftsbesorgungskonsortium), erbringen hingegen das Platzierungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1c KWG (vgl. Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Platzierungsgeschäfts). Sollten sich die Unternehmen eines solchen Konsortiums jedoch gleichzeitig verpflichten, den - z.B. nach Ablauf eines bestimmten Frist - nicht verkauften Teil der Emission fest zu übernehmen, handelt es sich um ein Emissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG (s.u.). Hinsichtlich weiterer möglicher Sachverhalte, in denen keine feste Übernahmeverpflichtung übernommen bzw. keine gleichwertige Garantie abgegeben wird, ist auf das bereits erwähnte Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Platzierungsgeschäfts zu verweisen.

c) Gleichwertige Garantien (2. Alternative)

Die Übernahme von Garantien, die einer festen Übernahmeverpflichtung wirtschaftlich gleichwertig sind, stellen ein Emissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 Alt. 2 KWG dar. Hierdurch werden insbesondere diejenigen Fälle erfasst, in denen ein Begebungs- oder Geschäftsbesorgungskonsortium sich für den Fall, dass die Platzierung nicht oder nicht vollständig gelingt, verpflichtet, die nicht verkauften Finanzinstrumente in den eigenen Bestand zu übernehmen (sog. Garantiekonsortium). Sofern es sich bei den Finanzinstrumenten um Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes handelt, ist die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 Nr. 11 KWG zu prüfen (siehe hierzu unter 3.).

d) Betreiber des Emissionsgeschäfts

Für den Tatbestand des Emissionsgeschäfts ist es unerheblich, ob lediglich ein einzelnes Unternehmen oder ein Konsortium die Platzierung der Finanzinstrumente übernehmen. Bei Vorliegen eines Konsortiums erbringt nicht das Konsortium (nach h.M. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - §§ 705 ff. BGB), sondern jedes Mitglied des Konsortiums, das sich zur Übernahme des Risikos verpflichtet hat, das Emissionsgeschäft.

2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Emissionsgeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema"). Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

In den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen ist das Betreiben des Emissionsgeschäfts nicht erlaubnispflichtig. Besonders hervorzuheben ist die speziell auf den Fall des Emissionsgeschäfts zugeschnittene Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 Nr. 11 KWG. Nach dieser Vorschrift gelten solche Unternehmen, die das Emis-sionsgeschäft ausschließlich als Übernahme gleichwertiger Garantien im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG im Rahmen der Emission von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes oder von geschlossenen AIF im Sinne des § 1 Abs. 5 des Kapitalanlagegesetzbuchs[3] und sonst keine Bankgeschäfte betreiben, nicht als Kreditinstitut.

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Emissionsgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Emissionsgeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland

Hegelstr. 65
55122 Mainz

Telefon: (06131) 3 77 - 0
Fax: (06131) 3 77 - 33 33

Für Baden-Württemberg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Baden-Württemberg

Marstallstr. 3
70173 Stuttgart

Telefon: (0711) 9 44 - 0
Fax: (0711) 9 44 - 19 21

Für den Freistaat Bayern:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bayern

Ludwigstr. 13
80539 München

Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

___________________________________

[1] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)

[2] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate)

[3] Geschlossene alternative Investmentfonds (AIF) sind danach alle AIF, die keine offenen AIF sind und die in § 1 Abs. 4 KAGB näher definiert werden.

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