BaFin

Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Garantiegeschäft

Datum: 08.01.2009

Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Garantiegeschäfts

(Stand: Januar 2009)

1. Der Tatbestand des Garantiegeschäfts

Der Avalkredit oder die Kreditleihe, in der Terminologie des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) das „Garantiegeschäft“, gehört in seinem Kernbereich zu dem althergebrachten (traditionellen) Geschäft der Banken. In einer typischen Konstellation gewährt A dem C einen Kredit, nachdem die Bank B dem A die getreuliche Rückführung des Kredits verbürgt. A will sich nicht darauf verlassen müssen, dass C in der Lage sein wird, die Schuld bei Fälligkeit zu bedienen. Auf die staatlich beaufsichtigte Bank B kann er sich verlassen. B leiht dem C ihre Kreditwürdigkeit und gibt ihm so Kredit, ohne dass sie dafür selbst Liquidität locker machen muss; sie kann die entsprechenden Mittel anderweitig ausleihen. Der Rechtsverkehr verlässt sich darauf, dass Unternehmen, die geschäftsmäßig Gewährleistungen für bestimmte Risiken übernehmen, seien es materiell Kreditinstitute oder Versicherungsnehmen, zuverlässig sind und die erforderliche Vorsorge treffen, um ihre Zusagen einzulösen. Staatlich beaufsichtigte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen bieten diese Gewähr. Das Gesetz stellt deshalb diese Art von Geschäft als Garantiegeschäft bzw. Versicherungsgeschäft unter Erlaubnisvorbehalt.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert das Garantiegeschäft als Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere.

Der Tatbestand des Garantiegeschäfts ist demnach erfüllt, wenn:

  • Bürgschaften, Garantien oder sonstige Gewährleistungen

  • für andere übernommen werden.

Bei dem Garantiegeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG geht es im Kern immer um den Abschluss einer rechtsverbindlichen Vereinbarung, auf deren Grundlage ein Gewährleistender (Avalkreditgeber) einem anderen (Begünstigter) für die Verbindlichkeit eines Dritten (Avalkreditnehmer) einsteht.

a) Bürgschaft, Garantien oder sonstige Gewährleistungen

Bürgschaft

Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen, § 765 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Garantievertrag

Der Garantievertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG ist eine Vereinbarung, durch die sich der Garantiegeber gegenüber dem Garantienehmer verpflichtet, ganz oder teilweise für eine Gefahr einzustehen, die dem anderen Kontrahenten aus einem Rechtsverhältnis mit einem Dritten entstehen kann.

Ein gesetzlich geregelter Unterfall des Garantievertrags ist die Wechselbürgschaft (§§ 30 – 32 WG).

Sonstige Gewährleistungen

Sonstige Gewährleistungen sind z.B.:

  • die Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs durch die Importeurbank an den Importeur im grenzüberschreitenden Warenverkehr sowie die Bestätigung des Dokumentenakkreditivs durch die Exporteurbank,
  • der Kreditauftrag (§ 778 BGB),
  • der Schuldbeitritt,
  • die wechsel- und scheckmäßigen Indossamentsverpflichtungen.

Unter Umständen kann auch der BGB-Gesellschaftsvertrag eine „sonstige Gewährleistung“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG sein, wenn es Zweck des Gesellschaftsvertrags ist, dem bestehenden Schuldner mit eventuell zweifelhafter Bonität einen Schuldner mit gutem Credit-Standing zur Seite zu stellen.

b) Übernahme für andere

Der Zweck der Aufsicht über das Garantiegeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG liegt darin, dass der Übernehmer von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen Vorsorge treffen muss, damit er etwaige Ansprüche auch erfüllen kann. Denn darauf vertraut der durch die Bürgschaft, Garantie oder sonstige Gewährleistung Begünstigte. Das Garantiegeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG liegt demnach nicht vor, wenn – wie bei barunterlegten Garantien - keine Vorsorge getroffen werden muss, um Ansprüche aus der Bürgschaft, Garantie oder sonstigen Gewährleistung im Bedarfsfall auch erfüllen zu können.

An der Notwendigkeit, Vorsorge zu treffen, fehlt es, wenn der Gewährleistende das seinerseits Erforderliche bereits getan hat, um etwaigen Inanspruchnahmen aus der Garantie oder sonstigen Gewährleistung gerecht zu werden. Beispielhaft ist der Fall zu nennen, dass das Garantieversprechen auf eine vorhandene Barsicherheit auf einem Sperrkonto beschränkt ist oder Realsicherheiten für eine fremde Schuld bestellt werden ohne weitergehende Haftungsübernahme.

Produktgarantien

Garantien, die der Verkäufer über die gesetzlichen Sachmangelgewährleistungsvorschriften hinaus auf die Qualität seiner Ware gibt, werden nicht für andere gegeben. Das gleiche gilt für Garantien, die ein Dienstleister im Hinblick auf einen Mindesterfolg in geldlicher Hinsicht für seine eigene Dienstleistung gibt.

Der Begriff „Übernahme“ impliziert immer ein Einstehenmüssen für eine andere Person. Reine Produktgarantien (Vermietbarkeit von Wohnungen bei der Auflegung von geschlossenen Fonds, Garantien für die Rentabilität von Windparks), soweit sie sich nicht auf eine in Geld umrechenbare Verpflichtung eines anderen, in der Regel desjenigen, der das Produkt vertreibt, beziehen, oder Garantien für physikalische und sonstige Variablen, die sich nicht auf das rechtlich relevante Verhalten einer anderen Personen, die eventuell Schadenersatzansprüche an diese begründen kann, beziehen, sind nicht tatbestandsmäßig.

Konzernangehörige Unternehmen

Unter Berufung auf das Merkmal „für andere“ werden auch Gewährleistungen für konzernangehörige Unternehmen aus dem Tatbestand genommen. Die Regelung setzt voraus, dass Avalkreditgeber (der einzustehen verspricht) und Avalkreditnehmer (für den eingestanden werden soll) im selben Konzern stehen; in dem Ausgangsbeispiel liegt also kein Garantiegeschäft vor, wenn B und C innerhalb desselben Konzerns stehen. Stehen dagegen nur A und B innerhalb desselben Konzerns, so fiele das Geschäft gegebenenfalls nur über das Konzernprivileg (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG) aus dem Erlaubnisvorbehalt.

Absatzfinanzierung

Aus dem Tatbestandsmerkmal „für andere“ wird unter engen Voraussetzungen gefolgert, dass Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen, die zwar formal für einen anderen übernommen werden, materiell letztendlich aber im eigenen Interesse des Gewährleistenden eingegangen werden, auch aus dem Tatbestand des Garantiegeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG fallen.

Danach fällt das Einstandsversprechen des Teilzahlungshändlers gegenüber dem Kreditinstitut, das dem Käufer einen Teilzahlungskredit einräumt, nicht unter § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG. Das Darlehen, das der Teilzahlungshändler absichert, dient dazu, seinen Kaufpreisanspruch zu bedienen. Das Darlehen ermöglicht nicht nur seinen Absatz; es ermöglicht, dass ihm der Kaufpreis, anstatt in Raten, sofort zufließt. Ohne das von dem Kreditinstitut gewährte Darlehen an den Käufer hätte er mit dem Käufer eine Ratenzahlung vereinbaren und diesen Kredit seinerseits durch die Aufnahme eines Darlehens bei diesem oder einem anderen Kreditinstitut refinanzieren müssen. Steht der, der die Garantie stellt, als rechtlich selbständiges Unternehmen lediglich im Konzern des Teilzahlungshändlers, so gibt er die Garantie für einen anderen und ist das Einstandsversprechen als Garantiegeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG einzustufen.

Es genügt also nicht jedes beliebige Interesse, das der Gewährleistende an dem zu sichernden Grundgeschäft haben mag. Insbesondere ist die Übernahme des Delkredere durch einen Kreditvermittler für die von ihm vermittelten Geschäfte eine echte Gewährleistung für andere im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG. Zwar dürfte der Kreditvermittler ohne die Übernahme des Delkredere den Kredit nicht vermittelt haben; das Interesse des Kreditvermittlers an dem abzusichernden Grundgeschäft geht indessen nicht über die Vermittlungsgebühr hinaus. Die Darlehensvaluta fließt ihm anders als im Fall des Teilzahlungshändlers nicht zu.

2. Erlaubnispflicht des Garantiegeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Für die Bestimmung des objektiven Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs hat sich in ständiger Verwaltungspraxis eine Regelgrenze herausgebildet. Die Grenze zu dem objektiven Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts­betriebs ist danach regelmäßig überschritten

  • bei mehr als 100 Einzelavalkrediten (Stückzahlgrenze) oder
  • bei einem Gesamtvolumen von mehr als 500.000 € (Gesamtbetragsgrenze) bei mindestens 21 Einzelavalkrediten.

Entscheidend ist jeweils das einzelne Einstandsversprechen. Zugunsten eines einzelnen Avalkreditnehmers können mehrere Avalkredite desselben Avalkreditgebers bestehen. Die Auslastung der Gesamtbetragsgrenze bemisst nach der Summe der einzelnen Einstandsversprechen. Wie oben ausgeführt, sind diese Regelgrenzen jedoch nur von Bedeutung, wenn die Geschäfte nicht ohnehin gewerbsmäßig betrieben werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema").

Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Das Betreiben des Garantiegeschäfts ist grundsätzlich nicht erlaubnispflichtig in den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen.

4. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Garantiegeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin. Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Garantiegeschäfts zugrunde liegen, benötigt. Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Ansprechpartner: Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht
Ab­tei­lung Er­laub­nis­pflicht und Ver­fol­gung un­er­laub­ter Ge­schäf­te

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: poststelle@bafin.de
Homepage: https://www.bafin.de

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Ber­lin und Bran­den­burg

Leib­niz­str. 10
10625 Ber­lin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Nord­rhein-West­fa­len

Ber­li­ner Al­lee 14
40212 Düs­sel­dorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Hes­sen

Tau­nus­an­la­ge 5
60047 Frank­furt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Ham­burg, Meck­len­burg-Vor­pom­mern und Schles­wig-Hol­stein

Wil­ly-Brandt-Stra­ße 73
20459 Ham­burg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Bre­men, Nie­der­sach­sen und Sach­sen-An­halt

Ge­orgs­platz 5
30159 Han­no­ver

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Sach­sen und Thü­rin­gen

Stra­ße des 18. Ok­to­ber 48
04103 Leip­zig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

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Haupt­ver­wal­tung in Rhein­land-Pfalz und dem Saar­land

He­gel­str. 65
55122 Mainz

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Mar­stall­str. 3
70173 Stutt­gart

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80539 Mün­chen

Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

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