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Erscheinung:08.01.2009, Stand:geändert am 21.04.2023 | Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Kreditgeschäft

Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG

(Stand: April 2023)

I. Der Tatbestand des Kreditgeschäfts

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert das Kreditgeschäft in zwei Tatbestandsvarianten, namentlich als Gewährung von Gelddarlehen (Alt. 1) und als die Gewährung von Akzeptkrediten (Alt. 2). .

Der Tatbestand des Kreditgeschäfts ist demnach erfüllt, wenn Gelddarlehen oder Akzeptkredite gewährt werden.

1. Gelddarlehen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG)

a) Grundsätzliches

aa) Tatbestand

Die Gewährung von Gelddarlehen ist Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG. Für die Bestimmung, was Gelddarlehen im Sinne des Tatbestands sind, ist grundsätzlich das Zivilrecht maßgeblich. Ein Gelddarlehen gewährt danach, wer einen privatrechtlichen Darlehensvertrag im Sinne von § 488 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) oder einen vergleichbaren Vertrag unter einem ausländischen Recht als Darlehensgeber schließt.

Die Gelder müssen rückzahlbar sein. Gelder, die auf Dauer (ohne Befristung, Bedingung oder Kündigungsrecht des Gebers) überlassen werden (verlorene Zuschüsse) sind kein Darlehen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.

Der Rückzahlungsanspruch muss auf Geld lauten. Wer Geld hingibt und nach Ende der Laufzeit Wertpapiere, Sachen oder Rechte zurückerhalten soll (ohne sich vertraglich wenigstens optional die Möglichkeit einräumen zu lassen, auf eine Rückzahlung in Geld zu bestehen), gibt damit kein Darlehen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG. Die Vereinbarung, dass der Kreditnehmer das Recht habe, den Geldgeber nach Ablauf der Vertragslaufzeit auf die Befriedigung aus den sicherungsweise überlassenen Sachen zu verweisen, oder eine andere vertraglich zugunsten des Schuldners eingeräumte Ersetzungsbefugnis schließen jedoch einen Darlehensvertrag nicht aus, solange der Rückzahlungsanspruch grundsätzlich auf Geld lautet. Auch die nachträgliche Vereinbarung, eine Darlehensschuld durch die Lieferung von Wertpapieren, Sachen oder Rechten zu tilgen, lässt das Betreiben des Kreditgeschäfts nicht rückwirkend entfallen.

Unerheblich im Hinblick auf den Tatbestand ist ferner insbesondere,

  • ob Zinsen bedungen sind,
  • ob der Darlehensgeber den Geldbetrag auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten auszuzahlen hat,
  • die Art und der Umfang der Besicherung
  • ob die Geldvergabe mit Fremdmitteln refinanziert wird oder mit eigenen Mitteln unterlegt ist.
bb) Einlagen bei lizenzierten Kreditinstituten

Die Hingabe von Darlehen als Einlagen an lizenzierte Kreditinstitute, seien es Sichteinlagen oder Termin-, Kündigungs- oder Spareinlagen, wertet die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) unbeschadet ihrer zivilrechtlichen Einstufung nicht als das Betreiben des Kreditgeschäfts. Dem Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG ist dadurch genügt, dass die Geldannahmestellen nach bankaufsichtsrechtlichen Kriterien beaufsichtigt werden.

b) Einige Einzelfragen

aa) Absatzfinanzierung

Wer als Verkäufer seinen eigenen Absatz kreditiert, indem er den Kaufpreis stundet, betreibt damit nicht das Kreditgeschäft, selbst wenn er sich den Stundungskredit verzinsen lässt. Zwar gibt der Verkäufer dem Käufer wirtschaftlich Kredit, diesem Kredit liegt aber kein Darlehensvertrag, sondern allein ein atypisch ausgestalteter Kaufvertrag zugrunde. Etwas anderes gilt dann, wenn eine bereits bestehende Schuld z. B. aus einem Kaufvertrag nicht nur gestundet, sondern in ein Darlehen umgeschuldet wird.

bb) Bargeldauszahlung an der Ladenkasse

Bei Bargeldauszahlung an der Ladenkasse durch Belastung einer Kundenkarte eines Kreditinstituts oder einer Kreditkarte, seien es auch nur Spitzenbeträge, kommt grundsätzlich das Betreiben des Kreditgeschäfts durch den Ladeninhaber in Betracht. Trägt der Ladeninhaber auch nur vorübergehend das Adressenausfallrisiko, betreibt er das Kreditgeschäft. Trägt jedoch das Risiko mangelnder Deckung – wie bei EC-Cash - allein das Kreditinstitut, bei dem der Kunde das Konto führt, das im Gegenzug belastet wird, betreibt
der Ladeninhaber mit der Auszahlung nicht das Kreditgeschäft.

cc) Abgrenzung stille Gesellschaft / partiarisches Darlehen

Durch die Hingabe von Geld im Rahmen einer stillen Gesellschaft, die von der grundsätzlichen Erscheinungsform, die in den §§ 230 ff. HGB (Handelsgesetzbuch) bestimmt wird, nicht wesentlich abweicht, wird kein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG betrieben. Dagegen ist die Gewährung eines partiarischen Darlehens – wie bei jedem anderen Darlehen auch – grundsätzlich Kreditgeschäft. .

Die typologische Grenze zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen ist fließend. Sie hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab, die die Parteien zum Abschluss des Vertrags veranlasst haben.

Es gelten folgende Eckpunkte:

  • Bei einem Vertrag, der als stille Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB aufgesetzt wird und der eine Verlustteilnahme des stillen Gesellschafters einschließt, wird kein Darlehen begeben und damit auch kein Kreditgeschäft betrieben.
  • Werden in einem als stille Gesellschaft bezeichneten Vertrag sowohl die Verlustteilnahme als auch die Gewinnbeteiligung ausgeschlossen, liegt unbeschadet der Bezeichnung des Rechtsgeschäfts ein Gelddarlehen und ein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs.
    1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG vor.
  • Wird in einem als stille Gesellschaft bezeichneten Vertrag zwar die Verlustbeteiligung ausgeschlossen, aber eine Gewinnbeteiligung vereinbart, lässt sich die Einstufung als Kreditgeschäft nur im Wege der Einzelfallprüfung unter Würdigung des gesamten Vertragswerks entscheiden.
dd) Verkauf von Krediten

Unter dem Schlagwort Verkauf von Krediten werden in der Praxis die folgenden Transaktionen zusammengefasst:

(1) Synthetische Transaktion / Kreditderivate

Bei sog. synthetischen Transaktionen sucht die Bank vertraglich das Risiko auf einen Dritten zu übertragen (in der Regel mittels sog. Kreditderivate), behält den Kredit aber weiter in den Bilanzen und bearbeitet ihn. Diese Art von Absicherung steht und fällt ähnlich einem Versicherungsvertrag mit der Bonität der Partei, auf die das Risiko vertraglich transferiert werden soll.

Kreditderivate fallen aus dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.

(2) Ankauf von Darlehensforderungen

Der Ankauf von Darlehensforderungen ist per se kein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG. Die Abtretung von Darlehensforderungen begründet für den Zessionar kein Kreditgeschäft, solange er nicht selbst als (Mit-)Darlehensgeber in den Darlehensvertrag eintritt. Dabei spielt keine Rolle, ob die Abtretung im Wege der stillen oder offenen Zession der Darlehensforderung erfolgt.

Konditionenanpassung (sog. unechte Abschnittsfinanzierung)

Von einer unechten Abschnittsfinanzierung wird gesprochen, wenn nach Ablauf eines vereinbarten Festzins-Finanzierungsabschnitts eines Darlehens im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine einvernehmliche Aktualisierung der Verzinsung des Kapitals erfolgt, im Übrigen der ursprüngliche Darlehensvertrag aber weiterläuft. Das ursprüngliche Darlehensverhältnis zwischen dem Originator und dem Darlehensnehmer bleibt unberührt; die Zinsanpassung ist lediglich Ausfluss der ursprünglichen Vereinbarung. Die Konditionenanpassung begründet für den Zessionar nicht das Betreiben des Kreditgeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.

Kreditprolongation (sog. echte Abschnittsfinanzierung)

Eine Kreditprolongation wird notwendig, wenn der Darlehensnehmer auch nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit über das zur Verfügung gestellte Kapital verfügen will. Dazu bedarf es einer Vereinbarung, ob und zu welchen Konditionen der Zessionar bereit ist, dem Darlehensnehmer die Valuta weiterhin zu belassen.

Durch eine Prolongationsvereinbarung zu einem ursprünglich gewährten Gelddarlehen betreibt der Zessionar aufgrund der neu zu treffenden Kreditentscheidung das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG.

Anders liegt es, wenn der Zessionar lediglich aus einer dem Darlehensnehmer bereits von dem Originator eingeräumten Option auf Prolongation in Anspruch genommen wird. In diesem Fall betreibt der Zessionar nicht das Kreditgeschäft. Hat bereits der Originator ein unwiderrufliches Angebot auf Prolongation des Darlehens abgegeben, so hat er die Kreditentscheidung für die Prolongation vorweggenommen. Der Zessionar ist bei Ausübung der Option durch den Darlehensnehmer an die entsprechende ursprüngliche Vereinbarung zwischen dem Originator und dem Darlehensnehmer gebunden.

Stundung

Die Stundung von Forderungen bedeutet das Hinausschieben der Fälligkeit einer Forderung bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit. In Abgrenzung zur Kreditprolongation, die für den Zessionar grundsätzlich das Betreiben des Kreditgeschäfts begründet, bleibt bei der Stundung die offen gebliebene Darlehensschuld jederzeit und unbedingt ablösbar.

Die Stundung von Darlehensforderungen durch den Zessionar ist kein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, sofern für die gestundeten Beträge keine Konditionenanpassung, etwa in einer Zinserhöhung, vorgenommen wird. In Abgrenzung zur Prolongation dient die Stundung grundsätzlich der Rettung einer Darlehensforderung, die derzeit nicht bedient werden kann, ohne den Darlehensnehmer in die Insolvenz zu treiben. Weitergehende Kreditentscheidungen können mit ihr nicht verbunden werden, ohne den Zessionar selbst zum Kreditinstitut zu machen.

Die Regelung über die Stundung gilt für die Aufschiebung von Tilgungsraten und Zinszahlungen entsprechend. Eine Konditionenanpassung, bei der - im Rahmen des ursprünglichen Darlehensvertrags zwischen Originator und Darlehensnehmer - nach Ablauf eines vereinbarten Festzins-Finanzierungsabschnitts eine einvernehmliche Aktualisierung der Verzinsung des Kapitals erfolgt, bleibt möglich; die Stundungsregelung kann aber nicht dafür herhalten, den durch den ursprünglichen Darlehensvertrag gesteckten Rahmen zu erweitern, ohne den Zessionar selbst zum Kreditinstitut zu machen.

(3) Unterbeteiligungen an Darlehensforderungen

Beim Unterbeteiligungsmodell (sub participation) bildet der Investor im Wege der Einräumung einer offenen/oder stillen Unterbeteiligung eine bürgerlich-rechtlichen Innen- oder stille Gesellschaft. Die Unterbeteiligung an einer Darlehensforderung begründet auf der Seite des Unterbeteiligten kein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, solange der Unterbeteiligte nicht selbst als (Mit-)Darlehensgeber Partei des Darlehensvertrages wird.

(4) Ausgliederung oder Abspaltung eines Kreditportfolios nach dem UmwG

Bei der Ausgliederung oder Abspaltung wird ein Kreditportfolio nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) zunächst auf eine eigens dafür ausgegliederte oder abgespaltete Gesellschaft durch die Ausgliederung oder Abspaltung daselbst im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen. Das Kreditinstitut, das das Darlehen ursprünglich ausgereicht hat (Originator), bleibt unbeschadet der Transaktion zivilrechtlich (gegenüber dem Darlehensnehmer) und auch aufsichtsrechtlich in der Verantwortung.

Aber auch die Übertragung des gesamten Kreditverhältnisses ohne Zutun des Darlehensnehmers nach dem Umwandlungsgesetz - übertragende Umwandlung - im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine bestehende Gesellschaft (verschmelzend) oder neu gegründete Gesellschaft (errichtend) wird nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG gewertet.

Zum Kreditgeschäft wird die Übernahme des Portfolios für den Rechtsnachfolger erst, wenn er selbst dem Darlehensnehmer einen Kredit gewährt, etwa indem er neue Kreditmittel ausreicht oder die bestehende Darlehensforderung prolongiert.

(5) Rechtsgeschäftliche Übertragung des Darlehensverhältnisses mit Zustimmung des Darlehensnehmers

Bei der vertraglichen Übertragung eines Kreditportfolios tritt der Erwerber an die Stelle des Veräußerers in die einzelnen Kreditverhältnisse ein. Unter deutschem Schuldstatut geht das nur mit der Zustimmung des jeweiligen Schuldners.

Nach ständiger Verwaltungspraxis, die bereits das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) begründet hat, qualifiziert die Bundesanstalt auch die rechtsgeschäftliche Übertragung des Darlehensverhältnisses von Originator und Darlehensnehmer auf Kreditkäufer und Darlehensnehmer in Vollzug eines Kaufvertrags auf Seiten des Käufers nicht als Kreditgeschäft. Auch wenn bei einer solchen Regelung der Darlehensschuldner das zugelassene Kreditinstitut (Originator) als Vertragspartner verliert und so ggfs. auf einen Darlehensgeber verwiesen wird, der nicht der Aufsicht durch die Bundesanstalt unterliegt, bleiben seine Rechte grundsätzlich gleichwohl gewahrt, da diese Transaktion nur mit seiner Zustimmung möglich ist.

Auch hier gilt: Das Geschäft wird für den Rechtsnachfolger zum Kreditgeschäft, wenn er selbst dem Darlehensnehmer einen Kredit gewährt, etwa indem er neue Kreditmittel ausreicht oder die bestehende Darlehensforderung prolongiert.

ee) Vorschüsse

Ein Vorschuss kann als Gelddarlehen im Sinne des § 488 BGB oder als Vorausleistung in Erwartung auf eine eigene noch nicht fällige Verbindlichkeit vereinbart sein. Bei einer Vorausleistung auf eine eigene noch nicht fällige Verbindlichkeit liegt mangels vereinbarter Rückerstattungspflicht kein Darlehensvertrag und damit auch kein Kreditgeschäft vor.

Vorschusszahlungen kommen vor allem im Hinblick auf künftige Provisionsansprüche vor. Für die Vereinbarung eines Darlehens sprechen:

  • die ausdrückliche Vereinbarung einer Rückzahlung
  • die Vereinbarung der Verrechnung mit verschiedenen Positionen (nicht nur mit den künftigen Provisionsansprüchen, auf die der Vorschuss geleistet wurde),
  • von künftigen Provisionsansprüchen losgelöste Rückzahlungsmodalitäten (feste monatliche Rückzahlungsraten, Betagung der Verrechnungsabrede),
  • Verzinsung der Vorschussleistung ab dem Auszahlungszeitpunkt.

Gerade in der Finanzbranche ist es üblich, selbstständigen Handelsvertretern Vorschüsse zu zahlen und gleichzeitig umfassende vertragliche Regelungen über die Rückzahlung oder Verrechnung dieser Vorschüsse zu treffen. Üblich sind die Finanzierung der Büroausstattung und die Zahlung von Provisionsvorschüssen zur Bestreitung des Lebensunterhalts bei Berufsanfängern. Im Einzelfall kann es sich dabei um ein Darlehen handeln und damit der Tatbestand des Kreditgeschäfts erfüllt sein.

Indessen nimmt die Bundesanstalt in ständiger Verwaltungspraxis kein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG an, wenn der Vorschuss einen durchschnittlichen Monatslohn des Handelsvertreters nicht übersteigt. Der Durchschnitt ist individuell auf der Basis der letzten drei Monatslöhne zu bilden. Bei Berufseinsteigern, bei denen eine entsprechende Erfahrungsbasis fehlt, ist der voraussichtliche Durchschnitt auf die ersten drei Monate der Beschäftigung zu schätzen. Diese Regelung gilt für auf Provisionsbasis arbeitende Arbeitnehmer entsprechend.

(ff) Vorschüsse und Zahlungen auf Zahlungspflichten Dritter

Vorschüsse auf Zahlungspflichten Dritter sind regelmäßig Darlehen und damit auch Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG, so auch die Bevorschussung von zentralregulierten Geschäften durch den Zentralregulierer sowie von Lohnsteuerausgleichszahlungen durch steuerberatende Unternehmen oder Vereine. Ein Unternehmen betreibt das Kreditgeschäft, wenn es die Zahlungsverbindlichkeiten der Anschlussfirmen aus Warenbezügen gegenüber den Vertragslieferanten bevorschusst, bevor es den Gegenwert von den Anschlussfirmen erhält. Die Begleichung fremder Verbindlichkeiten kann aber auch eine Geschäftsbesorgung sein, so dass lediglich ein Aufwendungserstattungsanspruch nach § 670 BGB entsteht. Pauschale Antworten sind insoweit nicht möglich; entscheidend ist die Prüfung des Einzelfalles.

(gg) Rückkaufhandel

Finanzierungsmodelle, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und ggf. Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz hinausgehen, sind als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG einzustufen.

c) Einige wichtige Durchbrechungen des Grundsatzes der Maßgeblichkeit des Zivilrechts

In der bankaufsichtsrechtlichen Anwendungspraxis haben sich eine Reihe von Durchbrechungen der Anbindung des Kreditgeschäftstatbestandes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG an den zivilrechtlichen Darlehensvertrag herausgebildet.

aa) Arbeitgeberdarlehen

Darlehen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Finanzierung des Erwerbs von Wohneigentum gewährt, wertet die Behörde in ständiger Verwaltungspraxis nicht als das erlaubnispflichtige Betreiben des Kreditgeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG. Die Ausnahme reicht gewohnheitsrechtlich noch in die Zeit vor dem BAKred (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) zurück.

bb) Brauereidarlehen

Brauereien brauchen aus verschiedenen Gründen eine sichere Absatzgrundlage. Der Absatz ist weitgehend gesichert, wenn sich Gastwirte der Brauerei gegenüber verpflichten, das gebraute Bier abzunehmen. Die Gastwirte binden sich indessen den Brauereien gegenüber nur, wenn diese ihnen Reichnisse gewähren. Zu den Reichnissen der Brauereien gehören u. a.: Darlehen an den Gastwirt (Brauereidarlehen, Wirtedarlehen, Wirtefinanzierungen), leih- oder mietweise Inventar­gestellung und dergleichen. In ständiger Verwaltungspraxis werden die Darlehens- und Bierlieferungsverträge, die Brauereien mit Gastwirtschaften schließen, unter engen Voraussetzungen nicht als erlaubnispflichtiges Betreiben des Kreditgeschäfts gewertet. Dafür müssen die folgenden Bedingungen erfüllt sein:

  1. Darlehens- und Bierlieferungsvertrag bilden eine Einheit, so dass der eine nicht ohne den anderen geschlossen worden wäre.
  2. Die Laufzeit der Verträge geht über mehrere Jahre.
  3. Die Tilgung der Darlehen erfolgt im Zusammenhang mit der abgenommenen Biermenge (z. B. durch einen Aufpreis pro hl abgenommenen Bieres).
  4. Die Laufzeit der Darlehen und die Dauer der Abnahmeverpflichtung stimmen in etwa überein. Der Kreditnehmer mag indessen vertraglich berechtigt sein, das Darlehen auch kurzfristig und unabhängig von der Bierbezugsverpflichtung zu kündigen.

Die Ausnahme reicht gewohnheitsrechtlich noch in die Zeit vor dem BAKred zurück.

dd) Nachrangklauseln

Darlehen an Unternehmen werden nicht als Kreditgeschäft eingestuft, wenn sie auf der Nehmerseite wegen der Vereinbarung einer Verlustteilnahme- oder qualifizierten Nachrangklausel nicht als Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) einzuordnen sind.

Für diese teleologische Reduktion des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG durch einschränkende Auslegung des Tatbestandes des Kreditgeschäftes entsprechend dem Tatbestand des Einlagengeschäftes ist rechtlich kein Raum, wenn sich das Unternehmen, das solche Darlehen vergeben will, über die Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums -und sei es auch über die Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen- refinanziert. In einem solchen Fall, da sich das Unternehmen seinem eigenen Marktauftritt nach wie ein Kreditinstitut aufstellt, greift auf ganzer Linie der Schutzgedanke des KWG.

Darlehen an natürliche Personen in ihrer Eigenschaft als Verbraucher (§ 13 BGB) erfüllen dagegen stets den Tatbestand des Kreditgeschäfts.

ee) Gesellschafterdarlehen und auf Privat- oder Verrechnungskonten der Gesellschaft stehen gelassene Gelder der Gesellschafter

Gesellschafterdarlehen und auf Privat- oder Verrechnungskonten der Gesellschaft stehen gelassene Gelder der Gesellschafter gelten gemäß den Ausführungen im "Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts" in den unter I.5.b. genannten Fällen als hinreichend bedingt, um den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen. Derartige Gelder der Gesellschafter erfüllen nach dem Sinn und Zweck der Norm auch nicht den Tatbestand des Kreditgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, der Nehmer bedarf hier nicht mehr des Schutzes als der Geber.

ff) Kommunale Darlehensgeschäfte

Der bankaufsichtsrechtliche Erlaubnisvorbehalt für das Kreditgeschäft gilt für kommunale Gebietskörperschaften und kommunale Verbandskörperschaften. Für Gemeinden und Gemeindeverbände besteht keine Ausnahme vom Anwendungsbereich des KWG. Sie fallen nicht in den Ausnahmenkatalog des § 2 Abs. 1 KWG. Kommunale Gebietskörperschaften und kommunale Verbandskörperschaften besitzen, anders als nach der föderalen Ordnung die Bundesländer oder der Bund, keine eigene Staatlichkeit, so dass grundsätzlich der Anwendungsbereich des KWG für die Kommunen eröffnet ist. Aufgrund des Erlaubnisvorbehalts des § 32 KWG und des kommunalrechtlichen Verbots der Errichtung von Bankunternehmen, dürfen Kommunen Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG weder gewerbsmäßig noch in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, betreiben.

(1) Öffentlich-rechtliche Vergabe

Für den Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben akzeptiert die Bundesanstalt ungeschriebene Tatbestandsausnahmen, wenn die Kommune -im Einklang mit dem jeweiligen Kommunalaufsichtsrecht- Rechtsgeschäfte im Rahmen des eigenen oder übertragenen Wirkungskreises vornimmt. Kommunale Darlehen, bei denen die Darlehensvergabe durch die Kommune auf der Anwendung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen beruht und der Darlehensvergabe ein Verwaltungsakt oder der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zugrunde liegt, werden nicht als Kreditgeschäft eingestuft.

(2) Vergabe an Private

Die Vergabe eines Darlehens an Private wertet die Bundesanstalt -selbst wenn ein Verwaltungsverfahren nicht vorgeschaltet ist- nicht als Kreditgeschäft, sofern die Darlehensvergabe durch die zugrundeliegende rechtlichen Bestimmungen öffentlich-rechtlich vorgezeichnet ist und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient.

Als Beispiel für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, die nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG anzusehen sind, können Gemeinden und Gemeindeverbände mit eigenen Mitteln gemäß § 3 Abs. 4 WoFG (Gesetz über die soziale Wohnraumförderung- Wohnraumförderungsgesetz) eine soziale Wohnraumförderung nach diesem Gesetz und den hierzu erlassenen landesrechtlichen Vorschriften durchführen, soweit nicht im Übrigen Landesrecht entgegensteht.

Nicht als Kreditgeschäft angesehen werden auch Darlehen, die eine Gemeinde an ihre Sondervermögen (z. B. ausgegliederte kommunale Eigenbetriebe, örtliche Stiftungen) und von ihr beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform sowie an Zweckverbände, denen sie angehört, zur Deckung des notwendigen Finanzbedarfs des Darlehensnehmers gewährt, soweit die zu Grunde liegenden landes- und gemeinderechtlichen Vorschriften den Beteiligten entsprechende Spielräume bei der Wahl der Finanzierungsmittel gewähren.

Darlehen zwischen Nachbargemeinden, die der Erfüllung gemeinsamer kommunaler Aufgaben dienen, sieht die Bundesanstalt unter den gleichen Voraussetzungen wie Darlehen der Gemeinden an ihre Sondervermögen nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG an.

Eine Teilnahme an kommunalen Cash-Pools, deren Einrichtung zivilrechtlich frei vereinbart ist und nicht unmittelbar auf Gemeinderecht beruht, sieht die Bundesanstalt nur unter den Einschränkungen und Voraussetzungen des Konzernprivilegs des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG als erlaubnisfrei an.

2. Akzeptkredite

Bei dem Akzeptkredit im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 KWG zieht der Kunde als Aussteller auf das Kreditinstitut einen Wechsel bzw. Scheck; das Kreditinstitut akzeptiert den Wechsel und verpflichtet sich damit, ihn am Fälligkeitstage einzulösen.

II. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Kreditgeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (vgl. Merkblätter unter "Mehr zum Thema"). Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Lediglich ein einzelnes oder mehrere einzelne bei Gelegenheit vorgenommene Bankgeschäfte sind von der Erlaubnispflicht ausgenommen. Die Schwelle zur Erlaubnispflicht ist hier jedoch denkbar niedrig, bereits die zweite oder dritte typisierte Transaktion wird regelmäßig den Tatbestand des gewerblichen Bankgeschäfts erfüllen. Genau hier liegt das Gefahrenpotential, da den Beteiligten häufig gar nicht bewusst ist, dass sie bereits den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit verwirklichen. Auf eine positive Kenntnis kommt es in diesem Zusammenhang aber gerade nicht an.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Von einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, geht die Bundesanstalt in ständiger Verwaltungspraxis aus:

  • Wird lediglich das Kreditgeschäft betrieben, ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs regelmäßig erforderlich

    - bei mehr als 100 Darlehen

    oder

    - bei einem Gesamtdarlehensvolumen von über 500.000,00 € bei mindestens 21 Darlehen.

  • Wird das Kreditgeschäft in Kombination mit dem Diskontgeschäft und/oder dem Garantiegeschäft betrieben, gelten die Regelgrenzen entsprechend, wobei Kredit-, Diskont- und Garantiefälle gleich gewichtet werden.
  • Bei einer Kombination von Kredit- und Einlagengeschäft liegen die Regelgrenzen

    - bei 25 Fällen (wobei die Kreditfälle mit 25 % auf die Grenze angerechnet werden)

    oder

    - einem Kredit- und Einlagengesamtvolumen von 12.500,00 € (wobei das Kreditgesamtvolumen mit 2,5 % auf die Grenze angerechnet wird).

  • Bei einer Kombination von Kredit- und Depotgeschäft liegen die Regelgrenzen bei 25 Kredit- oder Depotfällen (wobei die Kreditfälle mit 25 % auf die Grenze angerechnet werden).

Wie oben ausgeführt, sind diese Regelgrenzen jedoch nur von Bedeutung, wenn die Geschäfte nicht ohnehin gewerbsmäßig betrieben werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ (siehe "Mehr zum Thema"). Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.

III. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

In den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen ist das Betreiben des Kreditgeschäfts nicht erlaubnispflichtig.

IV. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Kreditgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die Bundesanstalt.

Falls Sie zu diesem Merkblatt Fragen haben, wenden Sie sich bitte an die für Sie zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für Berlin und Brandenburg:

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Fax: (089) 28 89 - 38 54

Das hat für Sie den Vorteil, dass die Hauptverwaltung vor Ort mit den Verhältnissen in der Region vertraut ist.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Kreditgeschäfts zugrunde liegen, benötigt. In Zweifelsfällen wird die Hauptverwaltung Ihre Frage mit einer Stellungnahme an die Bundesanstalt weiterleiten.

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