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Erscheinung:07.12.2009, Stand:geändert am 27.04.2023 | Thema Erlaubnispflicht Merkblatt: Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG

Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG

(Stand: April 2023)

1. Der Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert den Betrieb eines multilateralen Handelssystems als den Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

Der Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems ist demnach erfüllt, wenn:

  • ein multilaterales System betrieben wird, das
  • die Interessen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten
  • einer Vielzahl von Personen
  • innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

a) Multilaterales System

Ein System bedeutet ein objektives Regelwerk über die Mitgliedschaft, die Handelsaufnahme von Finanzinstrumenten, den Handel zwischen den Mitgliedern, Meldungen über abgeschlossene Geschäfte und Transparenzpflichten; eine Handelsplattform im technischen Sinne ist nicht erforderlich (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4928, Seiten 56 und 90).

Multilateral bedeutet in Abgrenzung zu bilateralen Kontrahentensystemen, dass der Betreiber des Handelssystems nur die Parteien eines potenziellen Geschäfts über Finanzinstrumente zusammenbringt und nicht selbst Vertragspartner wird. Selbst Vertragspartner zu werden, ist ihm gemäß § 72 Abs. 5 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) nicht gestattet. Wird er es dennoch, ist jedenfalls der Tatbestand des Eigenhandels in Form der systematischen Internalisierung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. b KWG erfüllt, ggf. zusätzlich zu dem Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems, je nachdem, ob auch Verträge über das System abgeschlossen werden, bei denen der Systembetreiber nicht selbst Vertragspartner wird.

b) Interesse am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten

Interesse am Kauf und Verkauf ist weit zu verstehen. Auch Interessenbekundungen, Aufträge und Kursofferten sind erfasst.

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG

  1. Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
  2. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
  3. Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
  4. sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nrn. 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
  5. Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
  6. Geldmarktinstrumente,
  7. Devisen oder Rechnungseinheiten,
  8. Derivate,
  9. Berechtigungen nach § 3 Nr. 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nr. 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nr. 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate) sowie
  10. Kryptowerte.

c) Vielzahl von Personen

Dies bedeutet vor allem, dass es nicht eines Auftrags zu einer einzelfallbezogenen Abschlussvermittlung bedarf.

Hinsichtlich des Zugangs zu einem multilateralen Handelssystem (multilateral trading facility - MTF) gilt gemäß § 74 Abs. 1 WpHG, dass die Regeln für den Zugang zu einem multilateralen Handelssystem mindestens den Anforderungen nach § 19 Abs. 2 und 4 Satz 1 und 2 des Börsengesetzes entsprechen müssen.

Dies bedeutet, dass an einem MTF keine Privatanleger handeln dürfen, sondern grundsätzlich nur Unternehmen, die eine Erlaubnis für den Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft oder die Abschlussvermittlung haben.

d) Zusammenführung der Interessen innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen

Zusammenführung innerhalb des Systems und nach festgelegten, nicht durch den Betreiber im Einzelfall abwandelbaren Bestimmungen (nichtdiskretionär) heißt, dass eine Zusammenführung der Interessen nach den Systemregeln, durch interne Betriebsverfahren (etwa eingesetzte Software) oder über Protokolle erfolgt. Die Interessen müssen nach dem Regelwerk zusammengeführt werden, ohne dass den Parteien dabei ein Entscheidungsspielraum verbleibt, ob sie im Einzelfall das Geschäft mit einem bestimmten Vertragspartner eingehen wollen. Das so genannte matching muss streng nach den Marktregeln erfolgen. Es muss zu einem Vertragsabschluss kommen. Ob die Abwicklung des Vertrags anschließend innerhalb oder außerhalb des Systems erfolgt, ist ohne Belang.

Auch aktive Inseratsysteme, bei denen Teilnehmer verbindliche Angebote in das System einstellen, auf die andere Marktteilnehmer innerhalb des Systems unmittelbar zu festgelegten Bestimmungen mit dem Ergebnis eines Vertrags zugreifen können, fallen unter die Definition eines multilateralen Handelssystems.

2. Multilaterale Systeme

Das Betreiben multilateraler Systeme im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 der Richtlinie 2014/65/EU (englische Fassung) - Systeme oder Einrichtungen, in denen die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten miteinander interagieren können -, bedarf ebenfalls einer Erlaubnis für den Betrieb eines MTF, wenn nicht eine Erlaubnis für den Betrieb eines organisierten Handelssystems (OTF) oder eines geregelten Marktes im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 21 der Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II) in Betracht kommt. Dies beruht auf Art. 1 Abs. 7 der MiFID II, wonach alle multilateralen Systeme für Finanzinstrumente entweder im Einklang mit den Bestimmungen des Titels II der MIFID II für MTF bzw. OTF oder gemäß den Bestimmungen des Titels III für geregelte Märkte zu betreiben sind.

Ein multilaterales System liegt nach der maßgeblichen Auslegung der European Securities and Markets Authority (ESMA), s. ESMA-Opinion vom 02.02.2023 ESMA70-156-6383 Final Report on ESMA's Opinion on the trading venue perimeter.pdf (europa.eu), Randziffer 19 ff., S. 33 f., dann vor, wenn zwei Handelsinteressen an Finanzinstrumenten miteinander agieren, wenn dies auf einer Plattform, einem System, die oder das eine dritte Partei betreibt, erfolgt. Davon erfasst sind gemäß der ESMA-Opinion auch Plattformen, auf denen über Preis und Mengen an Finanzinstrumenten kommuniziert wird und der eigentliche Vertragsschluss über den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten außerhalb der Plattform bilateral erfolgt.

3. Erlaubnispflicht des Betriebs eines multilateralen Handelssystems

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Beim Betrieb eines multilateralen Handelssystems wird in der Regel ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich sein.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.

4. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Der Betrieb eines multilateralen Handelssystems ist grundsätzlich nicht erlaubnispflichtig in den in § 2 Abs. 6 Satz 1 KWG genannten Fällen.

Insbesondere kommt hier § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 16 KWG in Betracht. Danach gelten Betreiber organisierter Märkte, die neben dem Betrieb eines multilateralen Handelssystems keine anderen Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute.

Betreiber organisierter Märkte mit Sitz im Ausland, die als einzige Finanzdienstleistung ein multilaterales Handelssystem im Inland betreiben, und Träger einer inländischen Börse, die außer dem Freiverkehr als einzige Finanzdienstleistung ein multilaterales Handelssystem im Inland betreiben, haben allerdings gemäß § 2 Abs. 12 Satz 1 und 2 KWG bestimmte Anforderungen und Pflichten zu erfüllen, die in den folgenden Bestimmungen des KWG enthalten sind:

  • § 25a (besondere organisatorische Pflichten von Instituten),
  • § 25b (Pflichten bei Auslagerung)
  • § 33 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KWG (zum Geschäftsbetrieb erforderliche Mittel; Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter; Unbedenklichkeit der Inhaber bedeutender Beteiligungen; fachliche Eignung der Geschäftsleiter), wobei nach § 2 Abs. 12 Satz 3 KWG vermutet wird, dass Geschäftsführer einer inländischen Börse und Personen, die die Geschäfte eines ausländischen organisierten Marktes tatsächlich leiten, den Anforderungen nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 und 4 KWG genügen,

  • § 2c KWG (Meldung bedeutender Beteiligungen) und
  • § 24 Abs. 1 Nr. 1, 2 und Abs. 1a Nr. 2 KWG (Anzeige der Absicht zur Bestellung eines Geschäftsleiters, des Ausscheidens eines Geschäftsleiters, sowie bedeutende Beteiligungen an anderen Unternehmen).

Außerdem hat die Bundesanstalt nach § 2 Abs. 12 Satz 4 KWG entsprechende Befugnisse nach den §§ 2c und 25a Abs. 2 Satz 1 KWG sowie den §§ 44 bis 46h KWG (Auskunftsersuchen und Prüfungen; Maßnahmen in besonderen Fällen). Falls Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Unternehmen auch Finanzdienstleistungen außerhalb der Bereichsausnahme oder Bankgeschäfte betreibt, die nicht eine andere Bereichsausnahme gedeckt sind, stehen der Bundesanstalt die Rechts aus § 44c KWG und ggf. auch aus § 37 KWG direkt zu.

Die Bundesanstalt ist gemäß § 2 Abs. 12 Satz 5 KWG ferner ermächtigt, den Betrieb eines multilateralen Handelssystems in den Fällen des § 35 Abs. 2 Nr. 4 und 6 KWG (keine ausreichenden Eigenmittel; nachhaltiger Verstoß gegen KWG, Wertpapierhandelsgesetz, Geldwäschegesetz, Verordnung (EU) 2015/847 oder zur Durchführung dieser Gesetze erlassene Verordnungen oder Anordnungen) zu untersagen.

Betreiber organisierter Märkte mit Sitz im Ausland haben schließlich gemäß § 2 Abs. 12 Satz 6 KWG der Bundesanstalt die Aufnahme des Betriebs eines multilateralen Handelssystems unverzüglich anzuzeigen, damit eine Kontrolle der für das multilaterale Handelssystem und seine Betreiber geltenden Bestimmungen möglich wird.

5. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betrieb des multilateralen Handelssystems zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

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Ab­tei­lung In­te­gri­tät des Fi­nanz­sys­tems (IF)

Graurheindorfer Straße 108
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Falls Sie zu diesem Merkblatt Fragen haben, wenden Sie sich bitte an die für Sie zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

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Das hat für Sie den Vorteil, dass die Hauptverwaltung vor Ort mit den Verhältnissen in der Region vertraut ist.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben eines multilateralen Handelssystems zugrunde liegen, benötigt. In Zweifelsfällen wird die Hauptverwaltung Ihre Frage mit einer Stellungnahme an die Bundesanstalt weiterleiten.

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