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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt - Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts

(Stand: Juli 2017)

Datum: 22.03.2011, geändert am 06.07.2017

Dieses Merkblatt ersetzt das „Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Eigenhandels und der Eigengeschäfte (Stand: Oktober 2014)“ vom 24. Oktober 2014 und das „Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme für Warenhändler (Stand: November 2010)“ vom 26. November 2010.

Auf dieser Seite:

1. Die Tatbestände des Eigenhandels und des Eigengeschäfts

Der Tatbestand des Eigenhandels nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG erfasst vier Varianten:

  • das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a KWG),
  • das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. b KWG),
  • das Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG) oder
  • das Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch die Nutzung von Infrastrukturen, die darauf abzielen, Latenzzeiten zu minimieren, durch die Entscheidung des Systems über die Einleitung, das Erzeugen, das Weiterleiten oder die Ausführung eines Auftrags ohne menschliche Intervention für einzelne Geschäfte oder Aufträge und durch ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen in Form von Aufträgen, Quotes oder Stornierungen, auch ohne Dienstleistung für andere (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. d KWG).

Der Tatbestand des Eigengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG erfasst die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 4 KWG ist. Damit werden sämtliche Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung - vorbehaltlich einschlägiger Ausnahmeregelungen - lückenlos entweder als erlaubnispflichtige Dienstleistung in Form des Eigenhandels oder als ebenfalls erlaubnispflichtige Anlagetätigkeit in Form des Eigengeschäfts erfasst.

a) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a KWG

Die 1. Variante erfasst das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen.

aa) Organisierter Markt

Unter einem „organisierten Markt“ ist ein durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System zu verstehen, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (vgl. § 2 Abs. 5 des Gesetzes über den Wertpapierhandel - Wertpapierhandelsgesetz - WpHG).

bb) Multilaterales Handelssystem

Bezüglich des Begriffs des „multilateralen Handelssystems“ im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG, also eines Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt, wird auf das betreffende Merkblatt zu diesem Tatbestand verwiesen.[1]

cc) Kontinuierliches Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten

Die 1. Variante erfasst durch dieses Tatbestandsmerkmal vor allem Market Maker. Denn Market Maker zeigen an organisierten Märkten oder multilateralen Handelssystemen kontinuierlich ihre Bereitschaft an, durch An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu selbst gestellten Kursen Geschäfte abzuschließen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 58).

b) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. b KWG

Die 2. Variante des Eigenhandels erfasst das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen.

Diese Variante zielt auf Unternehmen ab, die „außerhalb“ eines organisierten Marktes bzw. eines multilateralen Handelssystems stehen und „ein für Dritte zugängliches System“ für Geschäfte mit Finanzinstrumenten anbieten und betrifft insbesondere den so genannten systematischen Internalisierer (vgl. § 2 Abs. 10 WpHG), also Unternehmen, die nach Maßgabe des Artikels 21 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 häufig regelmäßig und auf organisierte und systematische Weise Eigenhandel außerhalb organisierter Märkte und multilateraler Handelssysteme betreiben.

aa) Handel für eigene Rechnung

Das Tatbestandsmerkmal „Handel für eigene Rechnung“ ist lediglich eine andere Fassung des Merkmals „Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung“ der 3. Variante (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG), so dass diesbezüglich auf Ausführungen zur 3. Variante (unten unter 1.c.) verwiesen werden kann.

bb) Für Dritte zugängliches System

Ein „für Dritte zugängliches System“ ist z. B. anzunehmen, wenn über das Internet einsehbare Kurse für bestimmte Finanzinstrumente gestellt werden, zu denen der Anbieter den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten anbietet. Von einem solchen System kann auch dann ausgegangen werden, wenn dem Unternehmen gegenüber während bestimmter Zeiten Angebote abgegeben werden können, die dann technisch oder durch Personal auf bestimmte Kriterien hin geprüft werden, etwa daraufhin, ob entsprechende Gegenangebote vorliegen, so dass die Finanzinstrumente über den Eigenhändler als Zwischenerwerber mit Gewinn weiterveräußert werden können.

Der Begriff „System“ meint jedoch nicht notwendigerweise ein technisches System. Dies ergibt sich schon daraus, dass die – mittlerweile gestrichene - Rückausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 Buchstabe b KWG a.F. ausweislich der Regierungsbegründung zu dieser Norm unter anderem den „systematischen Internalisierer“ erfasste, der kein automatisiertes System voraussetzt (vgl. Artikel 21 Abs. 1 b der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006).

cc) Häufiger organisierter und systematischer Handel

Ein Handel in „organisierter und systematischer Weise“ ist anzunehmen, wenn der Handel nach im Voraus geplanten, sich wiederholenden Abläufen vorgenommen wird. „Häufig“ ist im Sinne von „nicht nur gelegentlich“ zu verstehen.

c) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG

Die 3. Variante des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG bildet einen Auffangtatbestand, während die 1. und 2. Variante lediglich spezielle Unterfälle der 3. Variante bilden, die der Gesetzgeber zur Klarstellung besonders hervorgehoben hat.

aa) Das Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten[2] sowie Derivate[3].

Sowohl unter „Anschaffen" als auch unter „Veräußern" ist jedes auf einen abgeleiteten Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch kaufähnliche Verträge, Tauschgeschäfte, Wertpapierdarlehen, Wertpapierpensionsgeschäfte und letztendlich jedes Rechtsgeschäft unter Lebenden, das auf die Begründung oder Übertragung einer Rechtsposition an einem Finanzinstrument, einschließlich des Bezugs von Wertpapieren aus Erstplatzierungen, zielt.

Als Anschaffen von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird. Durch die Tatbestandsmerkmale des Anschaffens und des Veräußerns von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Unter Anschaffung fallen auch die Übertragung von Ansprüchen aus Wertpapierrechnung (Übertragung eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs hinsichtlich eines Wertpapiers) sowie die sicherungsweise Übertragung von Wertpapieren, bei denen die Verfügungsbefugnis beschränkt ist oder eine Substitutionsbefugnis gegeben ist, insbesondere bei der Übertragung von Wertpapieren im Zuge von Wertpapierpensionsgeschäften, auch zur Liquiditätssteuerung.

Sowohl das bloße Anschaffen als auch das bloße Veräußern von Finanzinstrumenten reicht für sich genommen aus, um den Tatbestand insoweit zu erfüllen.

Emissionen eigener Aktien als Mittel der Finanzierung des Unternehmens auf dem Kapitalmarkt sind nach dem KWG für die emittierende Aktiengesellschaft nicht erlaubnispflichtig. Eine gegebenenfalls bestehende prospektrechtliche Verpflichtung bleibt hiervon unberührt.

bb) Für eigene Rechnung

Das Tatbestandsmerkmal „für eigene Rechnung“ dient der Abgrenzung des Eigenhandels vom Finanzkommissionsgeschäft. Während die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten beim Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) für „fremde Rechnung“ erfolgt, geschieht das Anschaffen und Veräußern beim Eigenhandel „für eigene Rechnung“, d.h. der Dienstleister trägt das Preis- und Erfüllungsrisiko in Gänze.

cc) Als Dienstleistung für andere

Das Tatbestandsmerkmal „Dienstleistung für andere“ dient allein dazu, den Tatbestand des Eigenhandels von dem Tatbestand des Eigengeschäfts (§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG) zu unterscheiden. Den Eigenhändler zeichnet eine besondere Beziehung zum Kunden aus, dem er unabhängig von der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Geschäfts - i.d.R. Kaufvertrag – als Dienstleister gegenübertritt. Charakteristisch ist regelmäßig ein Ungleichgewicht zwischen Eigenhändler und Kunden, das sich dadurch auszeichnet, dass der Eigenhändler den besseren Zugang zu dem Markt hat, auf dem er agiert, um sich für das Geschäft mit dem Kunden einzudecken oder die aus dem Kundengeschäft resultierende offene Position zu schließen oder dem Kunden überhaupt erst den Zugang zu dem Markt zu verschaffen, der diesem ansonsten verschlossen bliebe. Beispiele sind der Generalclearer an der Terminbörse, ohne den für den einfachen Handelsteilnehmer ein Geschäft an dieser Börse nicht möglich ist, das Kreditinstitut, das über Festpreisgeschäfte dem Privatanleger überhaupt erst die Investition und Spekulation in Wertpapieren ermöglicht, sowie die Aufgabegeschäfte, mit denen der Börsenmakler temporäre Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage in weniger liquiden Werten ausgleicht.

Fällt ein Handel in Finanzinstrumenten, der auf eigene Rechnung betrieben wird, mangels Dienstleistungscharakters aus dem Tatbestand des Eigenhandels im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG heraus, ist er ohne weiteres dem Tatbestand des Eigengeschäfts (§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG) zuzuordnen.

d) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. d KWG

Die 4. Variante des Eigenhandels erfasst den Hochfrequenzhandel als „das Kaufen und Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch die Nutzung von Infrastrukturen, die darauf zielen, Latenzzeiten zu minimieren, durch die Entscheidung des Systems über die Einleitung, das Erzeugen, das Weiterleiten oder die Ausführung eines Auftrags ohne menschliche Intervention für einzelne Geschäfte oder Aufträge und durch ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen in Form von Aufträgen, Quotes oder Stornierungen“.

Auf häufig gestellte Fragen zum Hochfrequenzhandel einschließlich der Übergangsfrist des § 64p KWG für die Beantragung einer Erlaubnis hat die BaFin Antworten hier veröffentlicht.

e) Der Tatbestand des Eigengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG

In § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG wird die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 4 KWG ist, als Eigengeschäft definiert.

Unter den Tatbestand des Eigengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG fallen damit alle Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht als Dienstleistung erfasst werden. Ein Dienstleistungscharakter fehlt etwa, wenn die Geschäfte ohne einen entsprechenden Kundenauftrag erfolgen und auch sonst kein Handelsbezug für einen potentiellen Kunden zu erkennen ist.

Allerdings führt ein Erbringen des Eigengeschäfts nur unter den in § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG bzw. den unter § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG genannten Bedingungen zu einer Erlaubnispflicht (siehe hierzu unter 2.b.).

2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels bzw. des Eigengeschäfts

a) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will[4]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Von einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist beim Eigenhandel auszugehen, wenn mehr als 25 Einzeltransaktionen pro Monatsdurchschnitt getätigt werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.

b) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigengeschäfts

aa) § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG bestimmt zunächst: „Wer neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt.“

Nicht von der Vorschrift erfasst werden demnach Finanzdienstleistungsinstitute, die lediglich das Sortengeschäft (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 7 KWG), das Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG) oder das Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG) erbringen und daneben keine anderen Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte betreiben.

Ziel der Einfügung des Abs. 1a in § 32 KWG durch das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderte Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19.11.2010 (BGBl. I S. 1592) war es gerade, solchen Finanzdienstleistungsinstituten in Zukunft auch das Eigengeschäft (Tätigkeit ohne Dienstleistungskomponente) in Finanzinstrumenten zu ermöglichen, ohne dass sie deswegen einer zusätzlichen Erlaubnis bedürfen und damit einem weiteren Aufsichtsregime unterworfen werden (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 31, Zu Nummer 2).

Aus dem Wort „auch“ in der Formulierung „bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis“ ergibt sich ferner, dass eine Erlaubnisplicht für das Eigengeschäft nur dann eingreift, wenn das betreffende Unternehmen für die in § 32 Abs. 1a KWG genannten Finanzdienstleistungen tatsächlich einer Erlaubnis bedarf. Sofern also diese Finanzdienstleistungen aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 6 oder 10 KWG keine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auslösen, bedarf das Unternehmen für das von ihm daneben erbrachte Eigengeschäft auch keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG. Das gleiche gilt auch für Bankgeschäfte, die nach § 2 Abs. 1 KWG erlaubnisfrei betrieben werden.

Das Erbringen des Eigengeschäfts neben den in § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG genannten Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen ist erlaubnispflichtig, gleichgültig, ob es gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wird, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

bb) Unabhängig von § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG kann das Eigengeschäft auch aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 1 Abs. 1a Satz 3 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG eine Erlaubnispflicht auslösen:

Unter der Voraussetzung, dass das Eigengeschäft gewerbsmäßig oder in einem kaufmännischen Umfang betrieben wird und der Betreiber einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 3b KWG angehört (CRR-Gruppe), gilt das Eigengeschäft als Finanzdienstleistung.

Derartige Unternehmen bedürfen daher aufgrund dieser gesetzlichen Fiktion einer entsprechenden Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Durch § 1 Abs. 1a Satz 4 KWG gelten derartige Unternehmen ferner als Finanzdienstleistungsinstitute, so dass sämtliche Vorschriften für diese Institute auf sie Anwendung finden.

3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für den Eigenhandel bzw. das Eigengeschäft

In den in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nrn. 9, 11 und 13 KWG genannten Fällen ist das Erbringen des Eigenhandels bzw. des Eigengeschäfts nicht erlaubnispflichtig. Diese Bereichsausnahmen finden auf Zweigniederlassungen im Sinne des § 53b KWG keine Anwendung.

a) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 und 11 KWG

aa) Umfang der Bereichsausnahme

Die Regelung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 KWG enthält eine Ausnahme für den Handel auf Derivatemärkten mit Sicherungssystemen. Das bisherige Terminbörsenprivileg wurde hier an die Vorgaben der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive - MiFID) in Bezug auf die Tätigkeit so genannter „Locals“ angepasst. Nach dieser Vorschrift gelten solche Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute,

  • die, ohne grenzüberschreitend tätig zu werden, Eigengeschäfte an Derivatemärkten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 8 KWG betreiben und an Kassamärkten nur zur Absicherung dieser Positionen handeln,

  • den Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a bis c KWG (oder die Abschlussvermittlung) ferner nur für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte erbringen oder als Market Maker im Sinne des § 23 Abs. 4 WpHG im Wege des Eigenhandels Preise für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte stellen,

  • sofern für die Erfüllung der Verträge, die diese Unternehmen schließen, Clearingmitglieder derselben Märkte oder Handelssysteme haften.

Die Regelung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG stellt eine eng umgrenzte Ausnahme für das Eigengeschäft in Bezug auf bestimmte Derivate dar, die für die betreffenden Unternehmen lediglich eine Nebentätigkeit zu ihrer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit darstellen. Nach dieser Vorschrift gelten u. a. solche Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut,

  • die den Eigenhandel oder das Eigengeschäft nur in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG erbringen,
  • sofern sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 oder 8 KWG besteht,
  • ferner diese Finanzdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und
  • die Finanzdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden.

bb) Einheitliche Bereichsausnahme

Die Ausnahmeregelungen setzen die entsprechende Bereichsausnahme in Art. 2 Abs. 1 Buchst. i[5] MiFID um. Sie ist bei der Auslegung der beiden Bestimmungen zu berücksichtigen, die materiell eine einheitliche Bereichsausnahme bilden.

Das Finanzkommissionsgeschäft und das Emissionsgeschäft, Bankgeschäfte gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 10 KWG, werden zwar in § 2 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG – jeweils in der Rückausnahme unter Buchst. a - nicht erwähnt. Sie sind aber als Wertpapierdienstleistungen (Anhang I Abschnitt A Nr. 2 und 6 MiFID) in die Betrachtung der Haupttätigkeit auf Gruppenebene mit einzubeziehen. Dies folgt zum einen aus der gebotenen MiFID-konformen Auslegung, zum anderen aus der vom Gesetzgeber beabsichtigten einheitlichen Umsetzung der Richtlinienvorgaben im Gesetz über den Wertpapierhandel, dessen § 2a Abs. 1 Nr. 9 eine parallele Regelung enthält[6], und im KWG.

Aufgrund dessen wird das Emissionsgeschäft im Rahmen des § 2 Abs. 1 Nr. 9 KWG sowohl neben dem Finanzkommissionsgeschäft als privilegiertes Geschäft als auch von der sachlichen Einschränkung unter Buchst. c erfasst.

Das Eigengeschäft wird in der Rückausnahme unter Buchst. a des § 2 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG ebenfalls nicht aufgeführt, ist aber als Wertpapierdienstleistung (Anhang I Abschnitt A Nr. 3 MiFID) in die Betrachtung der Haupttätigkeit auf Gruppenebene mit einzubeziehen.

cc) Privilegierung bestimmter Derivategeschäfte

Die Bereichsausnahmen privilegieren die vorstehend erläuterten Geschäfte jedoch nur in Bezug auf Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG, d.h.

  • (Nr. 2) Termingeschäfte mit Bezug auf Waren[7], Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

    • durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist (Buchst. a),
    • auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem geschlossen werden (Buchst. b) oder
    • nach Maßgabe des Artikels 38 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 1) Merkmale anderer Derivate aufweisen und nicht kommerziellen Zwecken dienen und nicht die Voraussetzungen des Artikels 38 Abs. 4 dieser Verordnung gegeben sind, und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 38 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 sind (Buchst. c);

      sowie

  • (Nr. 5) Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 39 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

dd) Weitere Voraussetzungen

Die Unternehmensgruppe im Sinne der Bereichsausnahme bilden Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen. Der Begriff der Unternehmensgruppe ist in diesem Zusammenhang weit zu verstehen.

Die in Bezug auf Derivate betriebenen Bankgeschäfte oder erbrachten Finanzdienstleistungen müssen in jedem Einzelfall in einem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit der Unternehmensgruppe stehen, die bei wertender Gesamtschau außerhalb des Bank- oder Wertpapierbereichs liegen muss.

Daher bilden auch die kommunalen Stromerzeuger und Stadtwerke, die sich zur Absicherung ihrer Preise im Rahmen ihrer normalen Wirtschaftstätigkeit als Energieversorger einer „kommunalen Beschaffungsgesellschaft“ bedienen, gemeinsam mit dieser eine Unternehmensgruppe im Sinne dieser Ausnahmevorschrift, die einer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit nachgeht[8].

Mithin kommen die Bereichsausnahmen nicht für Unternehmen in Betracht, welche die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zwar selbst nur als Annex zu ihrer Produktionstätigkeit oder ihren Waren- oder Spotgeschäften erbringen, die aber einer Unternehmensgruppe angehören, die einen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit im Bereich der Einlagen-, Kredit-, Garantie- oder E-Geldgeschäfte oder der Wertpapierdienstleistungen hat[9].

b) § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG

Die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG betrifft - anders als die zuvor genannte Ausnahmeregelung - Unternehmen, bei denen der Eigenhandel und das Eigengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a bis c KWG die Haupttätigkeit darstellen, diese Handelstätigkeit sich jedoch auf Waren und Warenderivate beschränkt. Nach dieser Vorschrift gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute,

  • soweit sie als Haupttätigkeit den Eigenhandel und das Eigengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a bis c KWG mit Waren oder Warenderivaten im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG betreiben,
  • sofern sie nicht einer Unternehmensgruppe angehören, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 KWG besteht.

Die Ausnahmevorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass bei der Verabschiedung der MiFID in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union keine einheitliche Auffassung über eine angemessene Regulierung spezialisierter Warenproduzenten und Warenderivatehändler bestand, die Eigengeschäfte betreiben, miteinander Warentermingeschäfte abschließen oder solche Geschäfte mit oder für die gewerblichen Verwender dieser Waren erbringen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 59 und S. 92).

4. Übergangsregelung

Nach der Übergangsregelung des § 64s Abs. 2 KWG sind die Vorschriften des § 1 Abs. 1a Satz 3 und Satz 4 KWG erst ab dem 01.07.2015 anzuwenden.

Ferner gilt nach der Übergangsregelung des § 64s Abs. 1 KWG für ein Unternehmen, das nach § 1 Absatz 1a Satz 3 KWG am 01.07.2015 als Finanzdienstleistungsinstitut gilt, die Erlaubnis ab diesem Zeitpunkt bis zur Entscheidung der Bundesanstalt als vorläufig erteilt, wenn das Unternehmen innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten dieser Bestimmung (31.01.2014) einen vollständigen Erlaubnisantrag nach
§ 32 Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Absatz 4 KWG, stellt.

5. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Eigenhandels und des Eigengeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
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Fußnoten

[1] Vgl. Merkblatt - Tatbestand des Betriebs eines multilateralen Handelssystems.

[2] Vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten).

[3] Vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate).

[4] Vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG, beide auch abrufbar unter www.bundesbank.de.

[5] Danach gilt die Richtlinie nicht für Personen, die für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate oder die in Anhang I Abschnitt C Nummer 10 aufgeführten Derivatkontrakte für die Kunden ihrer Haupttätigkeit erbringen, sofern dies auf Ebene der Unternehmensgruppe eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt und diese Haupttätigkeit weder in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne der
vorliegenden Richtlinie noch in der Erbringung von Bankdienstleistungen im Sinne der Richtlinie 2000/12/EG (jetzt 2006/48/EG) besteht.

[6] Unternehmen, die Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten betreiben oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5 erbringen, sofern
a) sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 des Kreditwesengesetzes besteht,
b) diese Wertpapierdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und
c) die Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5 nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden.

[7] Strom ist als Ware zu klassifizieren und damit tauglicher Gegenstand von entsprechenden Termingeschäften, vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BT-Drs. 16/4028, S. 55.

[8] Vgl. Begründung zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drs. 16/4028, S. 58.

[9] Vgl. Begründung zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drs. 16/4028, S. 58.

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