1. Die Tatbestände des Eigenhandels und des Eigengeschäfts

Die Tatbestände des Eigenhandels nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) und des Eigengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG haben durch das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz - 2. FiMaNoG ), das in dem hier maßgeblichen Teil am 3. Januar 2018 in Kraft getreten ist, verschiedene Änderungen erfahren. Diese Änderungen haben zu einer Ausdehnung der Erlaubnispflicht geführt.

Der Tatbestand des Eigenhandels nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG erfasst vier Varianten:

• das kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a KWG),

• das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung, (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. b KWG),

• das Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG) oder

• das Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch

  - eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,

  - die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Art. 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (MiFID II) in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1, Delegierte Verordnung [EU] 2017/565) in der jeweils geltenden Fassung einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und

  - ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Art. 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen,

  - auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. d KWG).

Der Tatbestand des Eigengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG erfasst die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 4 KWG ist. Damit werden sämtliche Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung - vorbehaltlich einschlägiger Ausnahmeregelungen - lückenlos entweder als Dienstleistung in Form des Eigenhandels oder als Anlagetätigkeit in Form des Eigengeschäfts erfasst.

a) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. a KWG

Die 1. Variante erfasst das kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals.

Der Tatbestand erfasst vor allem Market Maker. Denn Market Maker zeigen beispielsweise an organisierten Märkten oder multilateralen oder organisierten Handelssystemen kontinuierlich ihre Bereitschaft an, durch An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu selbst gestellten Kursen für eigene Rechnung Geschäfte abzuschließen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 58).

b) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. b KWG (systematische Internalisierung)

Die 2. Variante des Eigenhandels erfasst das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird.

Unter diesen Tatbestand fallen die so genannten systematischen Internalisierer.

aa) Handel für eigene Rechnung

Das Tatbestandsmerkmal „Handel für eigene Rechnung“ ist lediglich eine andere Fassung des Merkmals „Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung“ der 3. Variante (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG), so dass diesbezüglich auf Ausführungen zur 3. Variante (unten unter 1.c.) verwiesen werden kann.

bb) Außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems

Dieses Tatbestandsmerkmal liegt vor, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird.

cc) Häufiger organisierter und systematischer Handel

Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. b vorliegt, regelt § 1 Abs. 1a Sätze 6 bis 8 KWG. Entscheidend ist die Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetzes - WpHG, OTC- Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden.

Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. b vorliegt, bestimmt § 1 Abs. 1a Satz 4 KWG. Nach dieser Norm ist entweder der Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandels-volumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder das Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union entscheidend.

Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind aber nach § 1 Abs. 1a Satz 5 KWG erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artt. 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmten Obergrenzen für häufigen systematischen Handel als auch für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat (vgl. zu dem Vorstehenden auch Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 MiFID II).

c) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. c KWG

Die 3. Variante des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG bildet einen Auffangtatbestand, während die 1. und 2. Variante lediglich spezielle Unterfälle der 3. Variante bilden, die der Gesetzgeber zur Klarstellung besonders hervorgehoben hat.

aa) Das Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des
Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten, Emissionszertifikate^[1] sowie Derivate^[2].

Sowohl unter „Anschaffen" als auch unter „Veräußern" ist jedes auf einen abgeleiteten entgeltlichen Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch kaufähnliche Verträge, Tauschgeschäfte, Wertpapierdarlehen, Wertpapierpensionsgeschäfte und letztendlich jedes Rechtsgeschäft unter Lebenden, das auf die Begründung oder Übertragung einer Rechtsposition an einem Finanzinstrument, einschließlich des Bezugs von Wertpapieren aus Erstplatzierungen, zielt.

Als Anschaffen von Finanzinstrumenten ist insbesondere der Abschluss von Kauf- oder kaufähnlichen Verträgen über Finanzinstrumente anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich namentlich bei dem Abschluss von Verträgen, die den Verkauf von Finanzinstrumenten zum Gegenstand haben, und ähnlichen Verträgen. Durch die Tatbestandsmerkmale des Anschaffens und des Veräußerns von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst.

Sowohl das bloße Anschaffen als auch das bloße Veräußern von Finanzinstrumenten reicht für sich genommen aus, um den Tatbestand insoweit zu erfüllen.

Unter Anschaffung fallen auch die Übertragung von Ansprüchen aus Wertpapierrechnung (Übertragung eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs hinsichtlich eines Wertpapiers) sowie die sicherungsweise Übertragung von Wertpapieren, bei denen die Verfügungsbefugnis beschränkt ist oder eine Substitutionsbefugnis gegeben ist, insbesondere bei der Übertragung von Wertpapieren im Zuge von Wertpapierpensionsgeschäften, auch zur Liquiditätssteuerung.

Emissionen eigener Aktien und anderer Finanzinstrumente sind nach dem KWG für die emittierende Gesellschaft nicht erlaubnispflichtig, es sei denn, bei der emittierenden Gesellschaft handelt es sich um ein von der Bundesanstalt lizenziertes Institut (vgl. § 32 Abs. 1a Satz 4 KWG; in diesen Fällen liegt regelmäßig eine Veräußerung von Finanzinstrumenten vor. Eine gegebenenfalls bestehende prospektrechtliche Verpflichtung . Eine gegebenenfalls bestehende prospektrechtliche Verpflichtung bleibt jedenfalls unberührt.

bb) Für eigene Rechnung

Das Tatbestandsmerkmal „für eigene Rechnung“ dient der Abgrenzung des Eigenhandels vom Finanzkommissionsgeschäft. Während die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten beim Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) für „fremde Rechnung“ erfolgt, geschieht das Anschaffen und Veräußern beim Eigenhandel „für eigene Rechnung“, d.h. der Dienstleister trägt das Preis- und Erfüllungsrisiko in Gänze.

cc) Als Dienstleistung für andere

Durch das Tatbestandsmerkmal „Dienstleistung für andere“ unterscheidet sich der Tatbestand des Eigenhandels von dem des Eigengeschäfts (vgl. § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG). Den Eigenhändler zeichnet eine besondere Beziehung zum Kunden aus, dem er unabhängig von der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Geschäfts als Dienstleister gegenübertritt und sich bereithält, mit dem Kunden Verträge, die die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten zum Inhalt haben, abzuschließen. Charakteristisch ist regelmäßig ein Ungleichgewicht zwischen Eigenhändler und Kunden, das sich dadurch auszeichnet, dass der Eigenhändler den besseren Zugang zu dem Markt hat, auf dem er agiert, um sich für das Geschäft mit dem Kunden einzudecken oder die aus dem Kundengeschäft resultierende offene Position zu schließen oder dem Kunden überhaupt erst den Zugang zu dem Markt zu verschaffen, der diesem ansonsten verschlossen bliebe. Beispiele sind der Generalclearer an der Terminbörse, ohne den für den einfachen Handelsteilnehmer ein Geschäft an dieser Börse nicht möglich ist, das Kreditinstitut, das über Festpreisgeschäfte dem Privatanleger überhaupt erst die Investition und Spekulation in Wertpapieren ermöglicht, sowie die Aufgabegeschäfte, mit denen der Börsenmakler temporäre Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage in weniger liquiden Werten ausgleicht.

Erfüllt ein Handel in Finanzinstrumenten, der auf eigene Rechnung betrieben wird, mangels Dienstleistungscharakters nicht den Tatbestand des Eigenhandels im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG, ist er ohne weiteres dem Tatbestand des Eigengeschäfts (§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG) zuzuordnen.

d) Der Tatbestand des Eigenhandels gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Buchst. d KWG (Hochfrequenzhandel)

Die 4. Variante des Eigenhandels erfasst den Hochfrequenzhandel als das „Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch

- eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,

- die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und

- ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen,

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt.“

Der Tatbestand entspricht den Vorgaben der MiFID II.

Auf häufig gestellte Fragen zum Hochfrequenzhandel einschließlich der Übergangsfrist des § 64p KWG für die Beantragung einer Erlaubnis hat die Bundesanstalt Antworten hier veröffentlicht.

e) Der Tatbestand des Eigengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG

In § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG wird die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 4 KWG ist, als Eigengeschäft definiert.

Unter den Tatbestand des Eigengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG fallen damit alle Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht als Dienstleistung erfasst werden. Ein Dienstleistungscharakter fehlt etwa, wenn die Geschäfte ohne einen entsprechenden Kundenauftrag erfolgen und auch sonst kein Handelsbezug für einen potentiellen Kunden zu erkennen ist oder sich das Unternehmen nicht bereit hält, mit dem interessierten Publikum Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten zu schließen.

Allerdings führt ein Betreiben des Eigengeschäfts nur unter den in § 32 Abs. 1a Satz 1 bis 3 KWG bzw. den unter § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG genannten Bedingungen zu einer Erlaubnispflicht (siehe hierzu unter 2.b.).

2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels oder Eigengeschäfts

a) Erlaubnispflicht für den Eigenhandel

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will^[3]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Von einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist bei dem Eigenhandel auszugehen, wenn mehr als 25 Einzeltransaktionen pro Monatsdurchschnitt getätigt werden.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt "Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.

b) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigengeschäfts

Das Betreiben des Eigengeschäfts ist nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubnispflichtig.

aa) Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG

§ 32 Abs. 1a Satz 1 KWG bestimmt: „Wer neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt.“

Nicht von der Vorschrift erfasst werden demnach Finanzdienstleistungsinstitute, die lediglich das Sortengeschäft (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 7 KWG), das Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG), das Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG) oder das eingeschränkte Verwahrgeschäft (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG) erbringen und daneben keine anderen Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte betreiben.

Ziel der Einfügung des Abs. 1a in § 32 KWG durch das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderte Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010 (BGBl. I S. 1592) war es gerade, solchen Finanzdienstleistungsinstituten in Zukunft auch das Betreiben des Eigengeschäfts mit Finanzinstrumenten zu ermöglichen, ohne dass sie deswegen einer zusätzlichen Erlaubnis bedürfen und damit einem weiteren Aufsichtsregime unterworfen werden (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 31, Zu Nummer 2).

Aus dem Wort „auch“ in der Formulierung „bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis“ ergibt sich ferner, dass eine Erlaubnisplicht für das Eigengeschäft nur dann eingreift, wenn das betreffende Unternehmen für die in § 32 Abs. 1a KWG genannten Finanzdienstleistungen tatsächlich einer Erlaubnis bedarf. Sofern also diese Finanzdienstleistungen aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 6 oder 10 KWG keine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auslösen, bedarf das Unternehmen für das von ihm daneben betriebene Eigengeschäft auch keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG. Das gleiche gilt auch für Bankgeschäfte, die nach § 2 Abs. 1 KWG erlaubnisfrei betrieben werden.

Das Betreiben des Eigengeschäfts neben den in § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG genannten Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen ist erlaubnispflichtig, gleichgültig, ob es gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wird, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

bb) Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1a Satz 2 und 3 KWG

Nach § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG, der wie auch Satz 3 der Vorschrift durch das 2. FiMaNoG in das KWG eingefügt wurde, besteht die Erlaubnispflicht unabhängig von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 KWG auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt.

§ 32 Abs. 1a Satz 2 KWG statuiert grundsätzlich den Erlaubnisvorbehalt also für

1. Unternehmen, die das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz betreiben (Alternative 1), es sei denn (die Ausnahme regelt § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 1 KWG), sie betreiben das Geschäft nur, um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

sowie für

2. Unternehmen, die das Eigengeschäft mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Emissionszertifikatederivate betreiben (Alternative 2).

Auf Unternehmen, die das Eigengeschäft mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Emissionszertifikatederivate betreiben, ist die Ausnahmeregelung nach § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 1 KWG nicht anwendbar. Das folgt aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. d ii MiFID II in der Fassung der Richtlinie (EU) 2016/1034 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juni 2016 zur Änderung der Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente zu lesen. Die Vorschrift lautet in dieser Fassung: „… (außer diese Personen) sind zum einen Mitglied oder Teilnehmer eines geregelten Marktes oder MTF oder haben zum anderen einen direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz, mit Ausnahme nichtfinanzieller Stellen, die an einem Handelsplatz Geschäfte tätigen, die in objektiv messbarer Weise die direkt mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbundenen Risiken dieser nichtfinanziellen Stellen oder ihrer Gruppen verringern.“

Die Ausnahmen für Unternehmen, die das Eigengeschäft mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Emissionszertifikatederivate betreiben (Alternative 2), regelt abschließend § 32 Abs. 1a Satz 3 Nrn. 2 und 3 KWG.

Nach § 32 Abs. 1a Satz 3 Nrn. 1 bis 3 KWG bedarf es einer Erlaubnis der Bundesanstalt in den Fällen des § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG nicht, wenn

1. das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird, um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2. das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nr. 4 des Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (TEHG) betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 4 KWG erbringt oder

3. das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a) das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 4 KWG erbringt,

b) das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 4 und Art. 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,

c) das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.

Für die Beurteilung, ob die Risikomanagement-Ausnahme des § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 1 KWG in Anspruch genommen werden kann, kann Art. 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2021/1833 herangezogen werden. Denn die Risikomanagementausnahme, die Art. 2 Abs. 1 lit. d ii der MiFID II statuiert („mit Ausnahme nichtfinanzieller Stellen, die an einem Handelsplatz Geschäfte tätigen, die in objektiv messbarer Weise die direkt mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbundenen Risiken dieser nichtfinanziellen Stellen oder ihrer Gruppen verringern“), auf der die Risikomanagementausnahme in § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 1 KWG beruht, ist inhaltlich identisch ist mit Art. 2 Abs. 4 Unterabsatz 3 lit. b der MiFID II („die die mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken objektiv messbar verringern“), der Hedge-Geschäfte bei den Berechnungen, ob eine Geschäftstätigkeit in Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Emissionszertifikatederivaten eine Nebentätigkeit darstellt, ausnimmt. Art. 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2021/1833 konkretisiert diese Hedge-Geschäfte.

Nach § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 2 KWG sind Betreiber im Sinne des § 3 Nr. 4 TEHG von dem selbständigen Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1a Satz 2 in beiden Alternativen ausgenommen, solange sie sich dabei auf den Handel mit Emissionszertifikaten beschränken; das folgt aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. e MiFID II. Die Ausnahme ist insbesondere nicht mehr anwendbar, wenn der Betreiber auch mit Emissionszertifikatederivaten handelt.

Zu den Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 3 KWG im Einzelnen siehe das Merkblatt „Hinweise zu den Nebentätigkeitsausnahmen in § 2 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 und § 32 Abs. 1a Satz 3 Nr. 3 KWG“, hier abrufbar.

Gemäß § 2 Abs. 30 WpHG ist ein direkter elektronischer Zugang eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Handelsteilnehmer einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Art. 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Handelsteilnehmers durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang) sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

Wie sich aus dem Passus in § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG „Dies gilt unabhängig von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen…“ ergibt, der sich auf § 32 Abs. 1a Satz 1 KWG bezieht, wo es heißt: „Wer neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt“, handelt es sich auch bei den Unternehmen, die unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG fallen, um Institute.

cc) Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG

Unabhängig von § 32 Abs. 1a Satz 1 und 2 KWG kann das Eigengeschäft auch aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 1 Abs. 1a Satz 3 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG eine Erlaubnispflicht auslösen:

Unter der Voraussetzung, dass das Eigengeschäft gewerbsmäßig oder in einem kaufmännischen Umfang betrieben wird und der Betreiber einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 3b KWG angehört (CRR-Gruppe), gilt das Eigengeschäft als Finanzdienstleistung.

Derartige Unternehmen bedürfen daher aufgrund dieser gesetzlichen Fiktion einer entsprechenden Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Durch § 1 Abs. 1a Satz 4 KWG gelten derartige Unternehmen ferner als Finanzdienstleistungsinstitute, so dass sämtliche Vorschriften für diese Institute auf sie Anwendung finden.

3. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller die Tatbestände betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.

Falls Sie zu diesem Merkblatt Fragen haben, wenden Sie sich bitte an die für Sie zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

Das hat für Sie den Vorteil, dass die Hauptverwaltung vor Ort mit den Verhältnissen in der Region vertraut ist.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts zugrunde liegen, benötigt. In Zweifelsfällen wird die Hauptverwaltung Ihre Frage mit einer Stellungnahme an die Bundesanstalt weiterleiten

Fußnoten:

^[1] Vgl. das Merkblatt "Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 und 9 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen, Rechnungseinheiten und Emissionszertifikate).

^[2] Vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate).

^[3] Vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG, beide auch abrufbar unter www.bafin.de bzw. www.bundesbank.de.