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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt Finanzinstrumente (Derivate)

Datum: 21.05.2012, geändert am: 30.04.2018

Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate)

(Stand: April 2018)

1. Einführung

Nach § 1 Abs. 11 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) sind Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 1 bis 3 und 17 KWG sowie im Sinne des § 2 Abs. 1 und 6 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten Derivate sowie Emissionszertifikate..

Nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG sind Derivate:

"1. als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a) Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,

b) Devisen soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,

c) Zinssätze oder andere Erträge,

d) Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,

e) Derivate oder

f) Emissionszertifikate;

2. Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a) durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,

b) auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder

c) die Merkmale anderer Derivatkontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3. finanzielle Differenzgeschäfte;

4. als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5. Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen."

Der Begriff des Derivats in § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG beruht auf Anhang I Abschnitt C Nrn. 4 bis 10 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente (MIFID II).

Die Definition der Derivate ist mit der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 3 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) identisch.

2. Derivate

a) Termingeschäft

Termingeschäfte sind nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet. Diese Definition des Termingeschäfts stellt die Legaldefinition des für Derivate zentralen Begriffs des Termingeschäfts dar.

Ein Termingeschäft besteht damit aus den folgenden Elementen:

  • Festgeschäft oder Optionsgeschäft, das zeitlich verzögert zu erfüllen ist,
  • Basiswert,
  • von dessen Preis oder Maß sich der Wert des Geschäfts unmittelbar oder mittelbar ableitet.

Ein Festgeschäft ist ein beiderseits noch nicht erfülltes schwebendes Geschäft, beispielsweise ein Terminkauf. Beim Terminkauf wird der Kaufgegenstand zu einem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt geliefert und der Kaufpreis gezahlt. Standardisierte Terminkaufverträge sind Futures, nicht standardisierte werden auch Forwards genannt. Das echte Pensionsgeschäft (vgl. § 340b Abs. 2 Handelsgesetzbuch - HGB) - eine Kombination von Kassaverkauf und Rückkauf auf Termin - ist eine Sonderform des Termingeschäfts.

Ein Swap beinhaltet materiell das Aufeinanderfolgen mehrerer Festgeschäfte auf der Grundlage eines Vertrags, indem eine vertragliche Vereinbarung über ein Tauschgeschäft geschlossen wird, bei dem die Parteien über einen bestimmten Zeitraum zu bestimmten Zeitpunkten Zahlungsströme tauschen, z. B. Kapitalbeträge in unterschiedlichen Währungen (Währungsswaps) oder Zahlungen, die sich aus der Aufnahme von Mitteln mit unterschiedlichen Zinssätzen ergeben (Zinsswap).

Ein Optionsgeschäft ist eine Vereinbarung zwischen zwei Parteien, die der einen Partei das Anrecht (Option) einräumt, eine bestimmte Menge eines bestimmten Gutes (Underlying, z. B. Wertpapier) durch einseitige Willenserklärung (Ausübung) zu einem vorher festgelegten Preis (Kurs) zu einem bestimmten Zeitpunkt (europäische Option) bzw. innerhalb eines bestimmten Zeitraums (amerikanische Option) zu kaufen oder zu verkaufen.

Die Gegenleistung des Käufers der Option besteht in der Zahlung einer Prämie, in der Regel bei Abschluss des Optionsgeschäfts.

Fest- und Optionsgeschäfte können auch kombiniert werden. Damit fallen auch Swaptions (verkürzend für Swapoptions) - Verträge, bei denen der Käufer gegen die Zahlung einer einmaligen Prämie die Möglichkeit erhält, zu einem bestimmten Zeitpunkt, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder zu festgelegten aufeinanderfolgenden Zeitpunkten zu vorher festgelegten Konditionen durch einseitige Willenserklärung einen Swap durchzuführen - unter die Definition des Termingeschäfts.

Ein Finanztermingeschäft bietet die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Kapitaleinsatz überproportional an auftretenden Preisveränderungen teilzuhaben. Bei Abschluss eines Termingeschäfts besteht das über das generell bestehende Insolvenzrisiko des Vertragspartners hinausgehende Risiko eines Totalverlusts der eingesetzten Geldmittel und das Risiko, zusätzliche Geldmittel zur Erfüllung einer eingegangenen Verbindlichkeit entgegen der ursprünglichen Absicht aufbringen zu müssen.

Ein Termingeschäft ist dann ein Derivat im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG, wenn es sich auf einen der in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 oder 2 KWG genannten Basiswerte oder auf einen Basiswert, der unter § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 5 in Bezug genommen wird, bezieht.

aa) Termingeschäfte bezogen auf Finanzwerte als Basiswerte (§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG)

Nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG sind Termingeschäfte, die eines der folgenden Underlyings haben, Derivate:

"a) Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,

b) Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,

c) Zinssätze oder andere Erträge,

d) Indices von Wertpapieren, Indices von Geldmarktinstrumenten, Indices von Devisen oder Rechnungseinheiten, Indices von Zinssätzen oder anderen Erträgen, andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,

e) Derivate oder

f) Emissionszertifikate."


§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG erfasst damit die in Anhang I Abschnitt C Nr. 4 der MiFID II beispielhaft angeführten Derivatearten (Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte (Forward Rate Agreements) und alle anderen Derivatkontrakte).

Unter § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 lit. a KWG fallen beispielsweise Aktienoptionen. Beispiele für § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 lit. b KWG sind Devisentermingeschäfte und Währungs-Swaps.

Unter § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 lit. c KWG fallen Zinsbegrenzungsverträge wie Zinssatz-Swaps, Caps und Floors. Als Beispiele für § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 lit. d KWG sind Aktienindex (z. B. DAX, Dow Jones)-Futures und Aktienindex-Optionen zu nennen.

Unter § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 lit. d KWG fallen Indices von Wertpapieren, Indices von Geldmarktinstrumenten, Indices von Devisen oder Rechnungseinheiten, Indices von Zinssätzen oder anderen Erträgen, andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen.

Unter § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 lit. e KWG fallen etwa Zins-Collars und Swaptions.

Index-Zertifikate und Aktienanleihen sind dagegen keine Derivate, weil sie keine Termingeschäfte beinhalten. Sie fallen unter § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG.

bb) Termingeschäfte bezogen auf nichtfinanzielle Basiswerte (§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG)

Gemäß § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG sind Termingeschäfte mit Bezug auf

  • Waren (dies sind vertretbare Sachen nach § 91 BGB und andere Wirtschaftsgüter, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt werden, darunter fallen Strom, Gas oder Fernwärme),
  • Frachtsätze (Entgelte im Güterverkehr),
  • Klimavariablen und andere physikalische Variablen,
  • Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen (z. B. Arbeitslosenquote, Bruttoinlandsprodukt),
  • sonstige Vermögenswerte,
  • sonstige Indices,
  • sonstige Messwerte (z. B. von Behörden hinsichtlich Radioaktivität, Wasserqualität, Luftverschmutzung)

Derivate, sofern sie eine der in den Buchstaben a bis c aufgeführten Bedingungen erfüllen und sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung 2017/565 sind.

Nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 lit. a KWG ist ein Termingeschäft bezogen auf eines dieser Underlyings ein Derivat, wenn es durch Barausgleich zu erfüllen oder einer Partei das Recht gibt, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder durch ein Beendigungsereignis begründet ist (gemeint sind evtl. Schadensersatzansprüche, die sich kraft Gesetzes z. B. wegen einer Leistungsstörung ergeben).

Alternativ (§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 lit. b KWG) genügt für die Qualifizierung des entsprechenden Termingeschäfts als Derivat auch, dass das Geschäft auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem (MTF / OTF) geschlossen wird. Energiegroßhandelsprodukte, die effektiv geliefert werden müssen und über ein OTF gehandelt werden, fallen nicht darunter.

Schließlich kommt noch nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 lit. c KWG in Betracht, dass das entsprechende Termingeschäft Merkmale anderer Derivate nach Artikel 7 der Delegierten Verordnung 2017/565 aufweist und nichtkommerziellen (also spekulativen) Zwecken dient und (somit) nicht die Voraussetzungen des Artikels 7 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2017/565 gegeben sind. Außerdem darf es kein Kassageschäft im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung 2017/565 sein.

Das heißt, dass das Termingeschäft folgende Voraussetzungen erfüllt:

  • Es wird entweder auf einem Handelsplatz eines Drittlands gehandelt, der eine einem geregelten Markt oder einem MTF ähnliche Aufgabe wahrnimmt, oder es ist ausdrücklich für den Handel an einem geregelten Markt, über ein MTF, ein OTF oder an einem gleichwertigen Handelsplatz eines Drittlands bestimmt oder es unterliegt den Regeln eines solchen Marktes oder Systems oder es ist einem Kontrakt gleichwertig, der an einem geregelten Markt, über ein MTF, ein OTF oder an einem gleichwertigen Handelsplatz eines Drittlands gehandelt wird im Hinblick auf Preis, Handelseinheit, Liefertermin oder andere vertragliche Bedingungen und es ist so standardisiert, dass der Preis, die Handelseinheit, der Liefertermin und andere Bedingungen hauptsächlich durch Bezugnahme auf regelmäßig veröffentlichte Preise, Standardhandelseinheiten oder Standardliefertermine bestimmt werden (Artikel 7 Abs. 1 der Delegierten Verordnung 2017/565).
  • Es dient spekulativen Zwecken, d. h., es wird nicht mit oder von einem Betreiber oder einem Verwalter eines Energieübertragungsnetzes, eines Energieausgleichssystems oder eines Rohrleitungsnetzes abgeschlossen und es muss nicht der Ausgleich von Energieangebot und -verbrauch zu einem bestimmten Zeitpunkt aufrecht erhalten werden, einschließlich der Fälle, in denen die Reservekapazität, über die ein Vertrag mit dem Betreiber eines Elektrizitätsübertragungsnetzes gemäß Artikel 2 Abs. 4 der Richtlinie 2009/72/EG abgeschlossen wurde, mit der Zustimmung des relevanten Übertragungsnetzbetreibers von einem vorqualifizierten Anbieter von Ausgleichsdienstleistungen auf einen anderen vorqualifizierten Anbieter von Ausgleichsdienstleistungen übertragen wird (Artikel 7 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2017/565).

Ist das Termingeschäft bezogen auf Waren, Frachtsätze, Klimavariablen usw. aber ein Kassageschäft im Sinne des Artikel 7 Abs. 2 der Delegierten Verordnung 2017/565, ist es kein Derivat.

Ein Kassageschäft im Sinne von Artikel 7 Abs. 2 der Delegierten Verordnung 2017/565 ist ein Verkaufsgeschäft für eine Ware, einen Vermögensgegenstand oder ein Recht, dessen Bedingungen zufolge die Lieferung zu dem jeweils längeren der nachfolgend genannten Zeiträume erfolgt: Zwei Handelstage oder die Frist, die in der Regel vom Markt für diese Ware, diesen Vermögenswert oder dieses Recht als Standardlieferfrist akzeptiert wird. Es ist allerdings dann doch kein Kassageschäft, wenn unabhängig von seinen ausdrücklichen Bedingungen eine Absprache zwischen den Vertragsparteien besteht, gemäß der die Lieferung des Basiswerts verschoben und nicht innerhalb der vorgenannten Frist (Zweitagefrist/ Standardlieferfrist) vorgenommen wird.

Ein Bespiel für Derivate, die unter § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG fallen, sind Wetterderivate (Underlying: Klimavariablen).

Strom-Futures sind als börslich gehandelte Stromtermingeschäfte Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG.

Spotgeschäfte im Energiehandel sind dagegen grundsätzlich als Kassageschäfte zu betrachten und daher keine Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG, ebenso wenig wie Stromlieferungsverträge, die auf eine effektive Lieferung gerichtet sind.

cc) Termingeschäfte bezogen auf Basiswerte des Artikel 8 der Delegierten Verordnung 2017/565 (§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 5 KWG)

Nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 5 KWG sind Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung 2017/565 genannten Basiswerte Derivate, wenn sie auch die Bedingungen des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG erfüllen.

Die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung 2017/565 genannten Basiswerte sind:

"a) Telekommunikations-Bandbreite;

b) Lagerkapazität für Waren;

c) Übertragungs- oder Transportkapazität in Bezug auf Waren, unabhängig davon, ob dies über Kabel, Rohrleitungen oder andere Mittel erfolgt, mit Ausnahme von Übertragungsrechten in Bezug auf die Kapazitäten zur zonenübergreifenden Elektrizitätsübertragung, wenn diese auf dem Primärmarkt mit oder von einem Übertragungsnetzbetreiber oder einer Person, die im eigenen Namen als Dienstleister handelt, und zur Zuweisung der Übertragungskapazitäten vereinbart werden;

d) eine Erlaubnis, ein Kredit, eine Zulassung, ein Recht oder ein ähnlicher Vermögenswert, der bzw. die direkt mit der Lieferung, der Verteilung oder dem Verbrauch von Energie aus erneuerbaren Energiequellen verbunden ist, es sei denn, der Kontrakt fällt bereits in den Anwendungsbereich von Anhang I Abschnitt C der Richtlinie 2014/65/EU;

e) eine geologische, eine ökologische oder sonstige physikalische Variable, es sei denn, der Kontrakt bezieht sich auf Einheiten, deren Übereinstimmung mit den Anforderungen der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Emissionshandelsrichtlinie) anerkannt ist;

f) ein sonstiger Vermögenswert oder ein sonstiges Recht fungibler Natur, bei dem es sich nicht um ein Recht auf Dienstleistung handelt, der bzw. das übertragbar ist;

g) ein Index oder ein Maßstab, der mit dem Preis, dem Wert oder dem Volumen von Geschäften mit einem Vermögenswert, einem Recht, einer Dienstleistung oder einer Verpflichtung in Verbindung steht;

h) ein Index oder ein Maßstab, der auf versicherungsmathematischen Statistiken beruht."

Unter Buchstabe h können z. B. Langlebigkeitsindizes von Versicherungen fallen.

b) Finanzielle Differenzgeschäfte (§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 3 KWG)

Ein finanzielles Differenzgeschäft (Contract for Difference, CFD) ist ein zweiseitiger Vertrag, in dem sich die eine Seite (der Käufer des CFD der anderen (dem Verkäufer des CFD) verpflichtet, ihm eine eventuelle Differenz des Marktpreises eines Basiswertes zu einem späteren Zeitpunkt zum Marktpreis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu zahlen.

Im engeren Sinne werden diese Verträge ohne Endfälligkeit geschlossen: Die Position, die mit dem Abschluss des Geschäfts geöffnet wird, wird mit einem zweiten, gegenläufigen Geschäft auf Initiative des Käufers geschlossen. Im Gegenzug erhält der Verkäufer eine Provision, die auf Tagesbasis abgerechnet wird.

c) Kreditderivate (§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 4 KWG)

Kreditderivate sind nach § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 4 KWG als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen.

Der Käufer des Kreditderivats übernimmt das Kreditrisiko vom Verkäufer.

Kreditderivate sind beispielsweise Credit Default Swaps (CDS), Total (Rate of) Return Swaps (TRS), Credit Spread Options und Credit Linked Notes (CLN) und daraus abgeleitete Derivate. CLN sind Schuldverschreibungen mit eingebettetem Kreditderivat und können somit zugleich Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sein.

3. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivaten). Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die der beabsichtigten Geschäftstätigkeit zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Ansprechpartner: Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht
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Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

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Für Hessen:

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Tau­nus­an­la­ge 5
60047 Frank­furt am Main

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Fax: (0511) 30 33 27 96

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Stra­ße des 18. Ok­to­ber 48
04103 Leip­zig

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Fax: (0341) 8 60 - 25 99

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Ansprechpartner: DEUT­SCHE BUN­DES­BANK
Haupt­ver­wal­tung in Rhein­land-Pfalz und dem Saar­land

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55122 Mainz

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Fax: (089) 28 89 - 38 54

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