1. Einführung

Das am 22. Juli 2013 in Kraft getretene Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) hat das Investmentgesetz (InvG) abgelöst, das die Geschäftstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften regulierte. Da diese Unternehmen neben der Verwaltung von Investmentvermögen bestimmte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen durften, u.a. die individuelle Vermögensverwaltung und die Anlageberatung, wurde über die regelungstechnisch erforderlichen entsprechenden Bereichsausnahmen im Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz –KWG) sichergestellt, dass es daneben nicht, auch nicht subsidiär, zur Anwendung kam. Diese bestehende Rechtslage ist durch die vorwiegend redaktionell begründeten Anpassungen des KWG an die durch das KAGB geänderten Begriffsbestimmungen fortgeschrieben worden

§ 2 Abs. 1 Nr. 3b, c und d – für die Bankgeschäfte - sowie Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a und b KWG – für die Finanzdienstleistungen - enthalten eine umfassende Bereichsausnahme. Nach dem KAGB zugelassene Kapitalverwaltungsgesellschaften gelten in den durch § 2 Abs. 1 Nr. 3b und Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a und 5b gesteckten sachlichen Rahmen nicht als Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des KWG, auch wenn sie Geschäfte betreiben, die als solche als Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne von § 1 Abs. 1 bzw. 1a KWG einzustufen sind.

Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3. März 2016 (BGBl. I., S. 348) ist ein Rahmen für die Darlehensvergabe durch Alternative Investmentfonds (AIF) geschaffen worden, der eine Anpassung der vorgenannten KWG-Bestimmungen erforderlich gemacht hat. Diese Änderungen sind gem. Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes am 18. März 2016 in Kraft getreten.

Durch Art. 14 des Fondsstandortgesetzes vom 03.06.2021 (FoStoG, BGBl. I S. 1498, 1529) sind in § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG nach den Wörtern „Gewährung von Gelddarlehen" die Wörter „und im Fall der Verwaltung von Entwicklungsförderungsfonds die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere" eingefügt worden. Diese Änderungen sind gem. Art. 19 FoStoG am 02.08.2021 in Kraft getreten.

a) Ausnahmen von den Bankgeschäften

• Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften nicht als Kreditinstitut, sofern sie als Bankgeschäfte nur die kollektive Vermögensverwaltung, gegebenenfalls einschließlich der Gewährung von Gelddarlehen und im Fall der Verwaltung von Entwicklungsförderungsfonds die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere, oder daneben ausschließlich die in § 20 Absatz 2 und 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen (und darüber hinaus keine anderen Bankgeschäfte) betreiben.

  
  Damit dürfen nach dem KAGB Kapitalverwaltungsgesellschaften, sofern sie intern verwaltet sind, nur die kollektive Vermögensverwaltung ausüben (§ 20 Absatz 7 KAGB) oder, sofern sie extern verwaltet sind, daneben ausschließlich bestimmte, in § 20 Absatz 2 und 3 KAGB enumerativ aufgeführte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen.

• Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3c KWG gelten EU-Verwaltungsgesellschaften und, unter der Voraussetzung, dass der Vertrieb der betreffenden Investmentvermögen im Inland nach dem KAGB auf der Basis einer Vertriebsanzeige zulässig ist, ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften nicht als Kreditinstitut, sofern sie als Bankgeschäfte nur die kollektive Vermögensverwaltung, gegebenenfalls einschließlich der Gewährung von Gelddarlehen, oder daneben ausschließlich die in Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 2009/65/EG^[1] oder die in Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 2011/61/EU^[2] aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen (und darüber hinaus keine anderen Bankgeschäfte) betreiben; ein Vertrieb von ausländischen AIF oder EU-AIF an professionelle An-leger nach § 330 KAGB gilt nicht als zulässiger Vertrieb im Sinne dieser Vorschrift.
  
  Bisher regelte die Bereichsausnahme der Nummer 3c, dass EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, sofern sie beispielsweise grenzüberschreitend im Inland die kollektive Vermögensverwaltung erbringen, nicht als Kreditinstitute gelten. Diese Regelung ist für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften nun dahingehend eingeschränkt worden, dass die Bereichsausnahme für diese nur dann zum Tragen kommt, wenn der Vertrieb des betreffenden ausländischen Investmentvermögens im Inland nach dem KAGB auf Grund einer Vertriebsanzeige zulässig ist und es sich nicht um einen Vertrieb nach § 330 KAGB handelt. Hintergrund für diese Einschränkung ist unter anderem die in § 20 KAGB eingeführte Regelung, nach der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Gelddarlehen für Rechnung des AIF gewähren dürfen. Da nach dieser Regelung die Gewährung von Gelddarlehen für Rechnung des AIF eine Anlagestrategie darstellt und damit als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung anzusehen ist, können damit grundsätzlich nun auch EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung grenzüberschreitend im Inland Gelddarlehen gewähren, ohne dadurch – wie nach der früheren Auslegung des Begriffes der kollektiven Vermögensverwaltung – als Kreditinstitute im Sinne des KWG zu gelten. Dieser Grundsatz wird nun jedoch für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften eingeschränkt: Eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, die z.B. im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung grenzüberschreitend für Rechnung des AIF im Inland Gelddarlehen gewährt, kann sich nur dann auf die Bereichsausnahme berufen, wenn der betreffende AIF nach dem KAGB auf Grund einer Vertriebsanzeige vertrieben werden darf und es sich nicht um einen Vertrieb an professionelle Anleger nach § 330 KAGB handelt. Diese Einschränkung dient unter anderem dem Schutz der inländischen Kreditnehmer, da bei ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften nicht wie bei EU-Verwaltungsgesellschaften immer von einer vergleichbaren Aufsicht ausgegangen werden kann. Im Rahmen eines Vertriebsanzeigeverfahrens nach § 317 KAGB ist für einen Vertrieb von ausländischen AIF an Privatanleger z.B. eine der Voraussetzungen, dass der AIF und seine Verwaltungsgesellschaft im Staat ihres gemeinsamen Sitzes einer wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegen. Handelt es sich allerdings um einen Vertrieb an professionelle Anleger nach § 330 KAGB, gehört es nicht zu den Vertriebsvoraussetzungen, dass die AIF-Verwaltungsgesellschaft und der AIF einer wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegen müssen oder dass die Verwaltungsgesellschaft und der AIF den Anforderungen der AIFM-Richtlinie entsprechen müssen (vgl. § 330 Abs. 1 Nr. 1 KAGB).

• Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3d KWG gelten EU-Investmentvermögen und, unter der Voraussetzung, dass der Vertrieb der betreffenden Investmentvermögen im Inland nach dem Kapitalanlagegesetzbuch auf der Basis einer Vertriebsanzeige zulässig ist, ausländische AIF nicht als Kreditinstitut, sofern das EU-Investmentvermögen oder der ausländische AIF als Bankgeschäfte nur die kollektive Vermögensverwaltung, gegebenenfalls einschließlich der Gewährung von Gelddarlehen, oder daneben ausschließlich die in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG oder die in Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 2011/61/EU aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen betreibt; ein Vertrieb von ausländischen AIF oder EU-AIF an professionelle Anleger nach § 330 KAGB gilt nicht als zulässiger Vertrieb im Sinne dieser Vorschrift.
  
  Die neu eingefügte Nummer 3d ergänzt die Bereichsausnahme in Nummer 3c entsprechend für EU-Investmentvermögen und ausländische AIF. Auch EU-Investmentvermögen und ausländische AIF gelten nicht als Kreditinstitute, sofern sie als Bankgeschäfte nur die kollektive Vermögensverwaltung, ggfs. einschließlich der Gewährung von Gelddarlehen oder daneben ausschließlich bestimmte Dienst- oder Nebendienstleistungen erbringen. Für ausländische AIF kommt diese Bereichsausnahme – entsprechend der Regelung in Nummer 3c – nur dann zum Tragen, wenn der AIF auf Basis eines Vertriebsanzeigeverfahrens nach dem KAGB im Inland vertrieben werden darf; dies gilt – entsprechend der Regelung in Nummer 3c – allerdings nicht für einen Vertrieb an professionelle Anleger nach § 330 KAGB. Die Bereichsausnahme wurde vor dem Hintergrund eingefügt, dass nach der Wertung des KWG nicht die AIF-Verwaltungsgesellschaft, sondern der AIF selbst als Kreditgeber und damit als Betreiber des Bankgeschäfts anzusehen sein kann. Bei inländischen Investmentvermögen wird diese Situation bereits von Nummer 3b abgedeckt.

b) Ausnahmen von den Finanzdienstleistungen

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a KWG gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, sofern sie nur die kollektive Vermögensverwaltung erbringen oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Absatz 2 und 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als Finanzdienstleistungen erbringen.

Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5b KWG gelten EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, sofern sie nur die kollektive Vermögensverwaltung erbringen oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 2009/65/EG oder die in Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 2011/61/EU aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als Finanzdienstleistungen erbringen.

Mit der Einfügung des Wortes „nur“ ist klargestellt worden, dass nach dem KAGB Kapitalverwaltungsgesellschaften, sofern sie intern verwaltet sind, nur die kollektive Vermögensverwaltung ausüben (§ 20 Abs. 7 KAGB) oder, sofern sie extern verwaltet sind, daneben ausschließlich bestimmte, in § 20 Abs. 2 und 3 KAGB enumerativ aufgeführte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen dürfen.

c) Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften

Nach § 17 Abs. 1 KAGB sind Kapitalverwaltungsgesellschaften Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen^[3], EU-Investmentvermögen^[4] oder ausländische AIF^[5] zu verwalten. Verwaltung eines Investmentvermögens liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird.

d) EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften

Nach § 1 Abs. 17 KAGB sind EU-Verwaltungsgesellschaften Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die den Anforderungen an eine Verwaltungsgesellschaft oder an eine intern verwaltete Investmentgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG oder an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU entsprechen.

Nach § 1 Abs. 18 KAGB sind ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, die den Anforderungen an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU entsprechen.

2. Umfang der Bereichsausnahme

Sofern die in § 2 Abs. 1 Nr. 3b, c und d sowie Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a und b KWG genannten Gesellschaften ausschließlich nach dem KAGB zugelassene Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen, ist der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet und es ist gegenüber dem KWG lex specialis.

Die Bereichsausnahme ist zunächst von Bedeutung für AIF, deren Investmentstrategie in dem durch das KAGB gesteckten Rahmen auf die Gewährung von Gelddarlehen gerichtet ist. Die Bereichsausnahme wird außerdem relevant, wenn eine Kapitalverwaltungsgesellschaft oder extern verwaltete Investmentgesellschaft gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Nr. 4 KAGB Anteile an in- oder ausländischen Investmentvermögen verwahrt. Da Investmentanteile nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 5 KWG als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind^[6], betreibt das Unternehmen damit das Depotgeschäft. Gleiches gilt, wenn eine EU-Verwaltungsgesellschaft oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft inländische Investmentanteile verwahrt. Da aber in diesen Fällen nur das KAGB und nicht das KWG greifen soll, bedarf es der gegenständlichen Ausnahmen.

3. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zur Bereichsausnahme für Kapitalanlagegesellschaften. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, steht es Ihnen auch frei, sich an die für Sie zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank zu wenden. Das hat für Sie den Vorteil, dass die Hauptverwaltung vor Ort mit den Verhältnissen in der Region vertraut ist. In Zweifelsfällen wird die Hauptverwaltung Ihre Frage mit einer Stellungnahme an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

Für Nordrhein-Westfalen:

Für Hessen:

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

Für Baden-Württemberg:

Für den Freistaat Bayern:

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

Fußnoten

^[1] Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32

^[2] Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABL. L 174 vom 1.7.2011, S. 1

^[3] Inländische Investmentvermögen sind gem. § 1 Abs. 7 KAGB Investmentvermögen, die dem inländischen Recht unterliegen.

^[4] EU-Investmentvermögen sind gem. § 1 Abs. 8 KAGB Investmentvermögen, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegen.

^[5] Ausländische AIF sind gem. § 1 Abs. 9 KAGB AIF, die dem Recht eines Drittstaates unterliegen.

^[6] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Investmentanteile, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)