A. Freistellung nach § 2 Abs. 4 Satz 1, 1. Halbsatz KWG

1. Voraussetzungen

Die Bundesanstalt kann nach § 2 Abs. 4 KWG im Einzelfall bestimmen, dass auf ein Institut die §§ 1a, 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25, 25a bis 25e, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 dieses Gesetzes insgesamt nicht anzuwenden sind, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf¹. Die Erteilung einer Freistellung erfasst gegebenenfalls die Gesamtheit der Bestimmungen, die die Regelung des § 2 Abs. 4 KWG in der Rechtsfolge zusammenfasst, oder sie kommt insgesamt nicht in Betracht. Lässt sich also auch nur für eine dieser Bestimmungen nicht zweifelsfrei begründen, dass das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte nicht der Aufsicht bedarf, scheidet eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG von vornherein aus.

Voraussetzung für die Erteilung einer Freistellung - und insoweit zunächst der Prüfung der Freistellungsfähigkeit - ist, dass das Institut schriftlich einen auf § 2 Abs. 4 KWG gestützten Antrag auf Freistellung stellt. In diesem Antrag hat das Unternehmen detailliert darzustellen, welche Geschäfte es im Einzelnen betreiben will.

Wird ein Freistellungsantrag gestellt, prüft die BaFin zunächst, ob es sich überhaupt um Geschäfte handelt, die einen oder mehrere der in § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG genannten Tatbestände erfüllen, und ggf. eine der in § 2 Abs. 1 und 6 KWG genannten Ausnahmen eingreift. Werden Geschäfte, die unter einen oder mehrere Tatbestände des § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG fallen, ohne dass für sie eine Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 1 bzw. Abs. 6 KWG greift, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben, der einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, unterliegen sie der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.

Handelt es sich um erlaubnispflichtige Geschäfte, wird nach Maßgabe eines entsprechenden Antrags geprüft, ob die Voraussetzungen einer Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG vorliegen.

Bestimmte Geschäfte wie z.B. das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sind ihrer Art nach von vornherein nicht freistellungsfähig. Eine Freistellung scheidet auch aus, wenn sonstiges europäisches Recht entgegensteht (siehe insbesondere Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente vom 21. April 2004).

Auch andere Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte bedürfen zwar grundsätzlich ebenfalls der Aufsicht; andernfalls hätten sie gar nicht erst Eingang in den Katalog der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen gefunden, die der Gesetzgeber als grundsätzlich erlaubnisbedürftig erkennt. Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen können jedoch in einer ganz speziellen Art betrieben werden, der das Regelwerk des KWG objektiv keine Rechnung getragen hat und die aus jedem Blickwinkel des übergeordneten Regelungsziels betrachtet ein Aufsichtsbedürfnis nicht erkennen lässt.

Der gesetzliche Tatbestand setzt zunächst voraus, dass die von dem Unternehmen beabsichtigten Geschäfte - im Vergleich zu den Geschäften, die üblicherweise von konzessionierten Instituten betrieben und von dem Tatbestand des § 1 Abs. 1 oder Abs. 1a KWG erfasst werden - der Art nach, d. h. im Hinblick auf die spezifische Eigenart der grundsätzlich erlaubnispflichtigen Geschäfte, atypisch sind. Die Bundesanstalt setzt dafür regelmäßig, aber nicht abschließend voraus, dass das Geschäft, für das der Antragsteller die Freistellung begehrt, ausschließlich als Hilfs- und Nebengeschäft in einem engen sachlichen Zusammenhang zu dem eigentlichen Geschäft (Kerngeschäft) des evtl. freizustellenden Unternehmens steht, das als solches keinen Bezug zu den in § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 1a Satz 2 KWG definierten Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen hat: Der Geschäftsbereich, für den der Antragsteller die Freistellung begehrt, muss Nebengeschäft sein; das heißt: dieses Geschäft darf in der Gesamtschau im Verhältnis zu dem - nicht KWG-relevanten - Kerngeschäft nur von untergeordneter Bedeutung sein. Darüber hinaus darf dieses Nebengeschäft auch nur Hilfsgeschäft sein; d. h. der Antragsteller betreibt dieses Geschäft, um das - nicht KWG-relevante - Kerngeschäft seines Unternehmens sachlich zu unterstützen, und nicht etwa, um sich losgelöst von dem Kerngeschäft des Unternehmens eine zusätzliche Einkommensquelle zu erschließen. Ein absolut oder relativ im Verhältnis zum Hauptgeschäft geringerer Umfang genügt nicht, um die Atypizität der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen, die das evtl. freizustellende Unternehmen betreiben will, zu begründen.

Lässt sich so die Atypizität der Gesamtheit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, die das evtl. freizustellende Unternehmen betreiben möchte, begründen, ist in einem nächsten Schritt festzustellen, dass das Institut wegen dieser Art der Geschäfte insoweit der Aufsicht nach den in dem Freistellungskatalog zusammengestellten Bestimmungen insgesamt nicht bedarf. Die Erteilung einer Freistellung erfasst alle Paragraphen, die die Regelung des § 2 Abs. 4 KWG in der Rechtsfolge zusammenfasst, oder sie kommt insgesamt nicht in Betracht. Dadurch wird zugleich der Prüfungsmaßstab festgelegt, für die Feststellung, dass das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen der Aufsicht nicht bedarf: Die Bundesanstalt hat also auf der Tatbestandsseite für jede einzelne Bestimmung aus dem Freistellungskatalog des § 2 Abs. 4 KWG im Hinblick auf die Gesamtheit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, die das freizustellende Unternehmen betreiben will, das fehlende Aufsichtsbedürfnis festzustellen oder ihr ist von vornherein kein Ermessen für eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG eröffnet.

Die Entscheidung über den Freistellungsantrag ist eine Einzelfallentscheidung. Den materiellen Status des Unternehmens als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut berührt die Freistellung nicht. Folge der Freistellung ist nur, dass das freigestellte Institut allen in § 2 Abs. 4 KWG genannten Vorschriften nicht mehr unterliegt, die sich auf das freigestellte Institut beziehen.

Deshalb müssen Dritte z.B. nicht gemäß § 2c KWG anzeigen, dass sie eine Beteiligung an dem freigestellten Institut erwerben wollen. Die Anzeige des Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung soll nach dem Gesetzeszweck des § 2c KWG die Aufsicht über das Institut erleichtern, an dem die Beteiligung erworben wird; einer solchen Aufsicht über ein freigestelltes Institut bedarf es gerade nicht. Dahingegen bleibt das freigestellte Institut hinsichtlich seiner Aktivbeteiligungen wie jedes andere Unternehmen auch vollumfänglich dem § 2c KWG unterworfen.

2. Einzureichende Unterlagen

Dem Freistellungsantrag nach § 2 Abs. 4 KWG sind regelmäßig folgende Unterlagen beizufügen:

• ausführliche Darlegung der beabsichtigten, erlaubnispflichtigen Geschäftstätigkeit, die insbesondere die konkrete Geschäftsabwicklung beschreibt; Einordnung dieser Geschäftstätigkeit in die Gesamttätigkeit des Unternehmens
• (Muster-) Vertragsformulare und (Muster-) Vereinbarungen, die bei der geplanten erlaubnispflichtigen Geschäftstätigkeit im Inland Verwendung finden sollen
• Kopie des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung
• Nachweis der Registereintragung der Gesellschaft, soweit eine solche erforderlich ist
• die letzten Jahresabschlussunterlagen inklusive aller damit im Zusammenhang stehenden Unterlagen (wie Lagebericht, Prüfungsbericht), soweit diese zu erstellen waren
• Angaben zur Person des Antragstellers bzw. jedes Geschäftsleiters des antragstellenden Unternehmens (Vorstandsmitglied/Geschäftsführer): Name, sämtliche Vornamen, Geburtsname, Geburtsdatum und -ort, Wohnanschrift, Staatsangehörigkeit
• eine Erklärung des Antragstellers bzw. jedes Geschäftsleiters des antragstellenden Unternehmens (Vorstandsmitglied/Geschäftsführer) mit dem Inhalt, dass gegen ihn weder ein Strafverfahren geführt wird, noch ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen ihn geführt worden ist und dass weder er noch ein von ihm geleitetes Unternehmen als Schuldner in ein Insolvenzverfahren oder ein Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder in vergleichbare Verfahren verwickelt war oder ist ("Straffreiheitserklärung"); ein Formular für eine solche Erklärung kann von der Homepage der BaFin abgerufen werden
• ein Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde (Behördenführungszeugnis, Belegart „O“) jedes Geschäftsleiters des antragstellenden Unternehmens (Vorstandsmitglied/Geschäftsführer)
• sowie ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister (Belegart „1“) hinsichtlich jedes Geschäftsleiters des antragstellenden Unternehmens (Vorstandsmitglied/Geschäftsführer).

Bei der Beantragung des Führungszeugnisses zur Vorlage bei einer Behörde sowie bei der Beantragung des Auszugs aus dem Gewerbezentral-register eines jeden Geschäftsleiters ist darauf zu achten, dass das Geschäftszeichen der BaFin angegeben wird. Sollte dieses noch nicht bekannt sein, ist der Name des Unternehmens anzugeben, für welches eine Freistellung beantragt wurde.

3. Freistellungsbescheid

Die Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG erfolgt durch einen Bescheid der BaFin. Dabei wird der Widerruf der Freistellung vorbehalten; damit trägt die Behörde der gesetzlichen Vorgabe „solange“ Rechnung.

Der Bescheid kann mit Auflagen versehen werden. Regelmäßig werden folgende Auflagen aufgenommen:

• Auf den Freistellungsbescheid darf zu Zwecken der Werbung nicht hingewiesen werden.
• Spätestens bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres sind der zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank und der BaFin eine schriftliche Erklärung des Inhalts einzureichen, dass das freigestellte Unternehmen im Berichtsjahr außer den Geschäften, für die es mit Bescheid freigestellt worden ist, keine Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG betrieben oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG erbracht hat.
• Etwaige Änderungen bei der Durchführung der von der Freistellung umfassten Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte sind der zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank und der BaFin unverzüglich mitzuteilen. Dazu gehören Umgestaltungen der zur Verwendung kommenden Vertragsunterlagen sowie des Gesellschaftsvertrages/der Satzung. Veränderungen in der personellen Besetzung der Geschäftsführung/des Vorstandes sind ebenso anzuzeigen und um entsprechende Straffreiheitserklärungen, Führungszeugnisse zur Vorlage bei einer Behörde (Behördenführungszeugnis, Belegart „O“) sowie Auszüge aus dem Gewerbezentralregister (Belegart „1“) hinsichtlich der neuen Mitglieder der Geschäftsleitung zu ergänzen.

Die Entscheidung über einen Freistellungsantrag nach § 2 Abs. 4 KWG ist gemäß § 1 Nr. 6 der Besonderen Gebührenverordnung des Bundesministeriums der Finanzen zur Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgebührenverordnung – FinDAGebV) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 FinDAGebV und Ziffer 5.1.1 des Gebührenverzeichnisses gebührenpflichtig. Die Höhe der Gebühr ist dem jeweils gültigen Gebührenverzeichnis zu entnehmen.

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 des Gesetzes über die Gebühren und Auslagen des Bundes (Bundesgebührengesetz – BGebG) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 FinDAGebV und Ziffer 5.1.1 des Gebührenverzeichnisses der Verordnung wird für die Ablehnung eines Freistellungsantrags eine Gebühr bis zu der Höhe erhoben, wie sie für die vollständige Bearbeitung des Antrags zu erheben gewesen wäre.

Die sachliche Bearbeitung eines Freistellungsantrags bis zu einer etwaigen Rücknahme ist gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 BGebG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 FinDAGebV und Ziffer 5.1.1 des Gebührenverzeichnisses zu der Verordnung ebenfalls gebührenpflichtig. Hierfür ist eine Gebühr in Höhe von bis zu 75 % der für die vollständige Bearbeitung des Freistellungsantrags vorgesehenen Gebühr zu erheben. Wird der Antrag auf Freistellung aus Gründen, die der Antragsteller zu vertreten hat, abgebrochen, so ist gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 6 BGebG eine Gebühr bis zu der Höhe zu erheben, die für die vollständige Bearbeitung des Freistellungsantrags vorgesehen ist. Sofern die sachliche Bearbeitung noch nicht begonnen hat, wird gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 BGebG keine Gebühr erhoben.

4. Sonstiges

Auf die Regelungen des Geldwäschegesetzes (GwG), wonach alle Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute - auch diejenigen, auf die gemäß § 2 Abs. 4 KWG bestimmte Vorschriften des KWG nicht anzuwenden sind - spezifische Sorgfaltspflichten gegen Geldwäsche und die Finanzierung des Terrorismus erfüllen müssen (Identifizierungs-, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungspflichten, Pflicht zur Anzeige von Verdachtsfällen und zur Schaffung adäquater Sicherungsmaßnahmen gegen Geldwäsche und die Finanzierung des Terrorismus), wird hingewiesen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen Veröffentlichungen auf der Internet-Seite http://www.bafin.de verwiesen.

Eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG befreit insbesondere auch nicht von den Pflichten nach dem Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG).

B. Freistellung nach § 2 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz KWG

§ 2 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz KWG ermächtigt seit dem 30.04.2011 die Bundesanstalt, auf der Grundlage der Freistellung eines Instituts von den §§ 1a, 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25, 25a bis 25e, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 dieses Gesetzes, zusätzlich zu bestimmen, dass auf dieses Institut auch die §§ 6a und 24c des Gesetzes nicht anzuwenden sind, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte auch insoweit nicht der Aufsicht bedarf. Der besonderen Zielrichtung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass die Freistellung von den §§ 6a und 24c des Gesetzes auf der Basis eines selbständigen Verwaltungsakts erfolgt, der erforderlichenfalls auch unabhängig von der Freistellung von den §§ 1a, 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25, 25a bis 25e, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 dieses Gesetzes zurückgenommen oder widerrufen werden kann (RegBegr. zum Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie, BT-Drucksache 17/3023, S. 58). Eine Freistellung von den §§ 6a und 24c KWG setzt also immer auf die Basis einer Freistellung von den §§ 1a, 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25, 25a bis 25e, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 KWG auf; zu einer isolierten Freistellung von den §§ 6a und 24c KWG ist die BaFin nicht befugt.

Die beiden Freistellungsregelungen müssen jedoch nicht zeitlich getrennt ergehen. Auch wenn die Freistellung von den §§ 1a, 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25, 25a bis 25e, 26 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Absatz 1 dieses Gesetzes rechtstechnisch den Basisverwaltungsakt darstellt, auf den gegebenenfalls die Freistellung von den §§ 6a und 24c dieses Gesetzes aufsetzen würde, bleibt einem Institut unbenommen, beide Freistellungsanträge in einem Antrag zu verbinden, und der Behörde, nach pflichtgemäßem Ermessen gegebenenfalls beide Verwaltungsakte in einem Bescheid zu verbinden (siehe BT-Drucksache 17/3023, S. 58).

Fußnoten