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Thema Erlaubnispflicht Merkblatt zur Bereichsausnahme für die Vermittlung von Investmentvermögen und Vermögensanlagen

Stand: September 2016

Datum: 16.04.2015

Merkblatt - Hinweise zur Bereichsausnahme für die Vermittlung von Investmentvermögen und Vermögensanlagen (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG)

Auf dieser Seite:

1. Einführung

§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) schafft eine spezielle Bereichsausnahme für Unternehmen, die sich auf bestimmte Arten der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) und der Anlageberatung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG) beschränken und darüber hinaus keine anderen Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte betreiben. Obwohl diese Unternehmen materiell die Voraussetzungen erfüllen, um als Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Abs. 1a KWG eingestuft zu werden, sollen sie gleichwohl nicht als Institute im Sinne des KWG gelten und damit insbesondere auch nicht dem Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegen, wenn sie diese Dienstleistung nur zwischen Kunden und

a) inländischen Instituten,

b) Instituten oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die die Voraussetzungen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG erfüllen,

c) Unternehmen, die auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 53c KWG gleichgestellt oder freigestellt sind, oder

d) Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwalteten Investmentgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften oder

e) Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen nach § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG), die erstmals öffentlich angeboten werden,

vermitteln oder beraten (dazu mehr unter Abschnitt 2 dieses Merkblatts) und sich diese auf Anteile oder Aktien an inländischen Investmentvermögen, die von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgegeben werden, die eine Erlaubnis nach § 7 oder § 97 Abs. 1 des Investmentgesetzes (InvG) in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung erhalten hat, die für den in § 345 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2, i.V.m. Abs. 2 Satz 1, oder Abs. 4 Satz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) vorgesehenen Zeitraum noch fortbesteht, oder eine Erlaubnis nach den §§ 20, 21 oder §§ 20, 22 KAGB erhalten hat oder die von einer EU-Verwaltungsgesellschaft ausgegeben werden, die eine Erlaubnis nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG oder der Richtlinie 2011/61/EU erhalten hat, oder auf Anteile oder Aktien an EU-Investmentvermögen oder ausländischen AIF, die nach dem KAGB vertrieben werden dürfen, mit Ausnahme solcher AIF, die nach § 330a des Kapitalanlagegesetzbuchs vertrieben werden dürfen, oder auf Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des VermAnlG beschränken (dazu mehr unter Abschnitt 3 dieses Merkblatts), und nicht befugt sind, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen (dazu mehr unter Abschnitt 4 dieses Merkblatts).

Erfüllt ein Unternehmen bei seiner Geschäftstätigkeit die Tatbestandsvoraussetzungen der Bereichsausnahme, benötigt es keine Erlaubnis der BaFin nach § 32 Abs. 1 KWG. Ausreichend ist dann grundsätzlich eine Gewerbeerlaubnis gemäß § 34f Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO).

Der Gesetzgeber ermöglicht es Unternehmen, die Finanzdienstleistungen des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG oder des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG entweder auf Basis einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG oder auf Basis einer Erlaubnis nach § 34f GewO zu erbringen. Soweit die Dienstleistungen auf Basis des § 34f GewO erbracht werden, ist eine Inanspruchnahme des europäischen Passes, § 24a KWG nicht möglich. Grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr oder die Errichtung einer Zweigniederlassung in einem EU-/EWR-Staat kann nur durch Unternehmen mit Erlaubnis nach § 32 KWG erfolgen.

Soweit die Finanzdienstleistung in der Abschlussvermittlung besteht, nämlich in Vertretung des Kunden für dessen Rechnung Finanzinstrumente anzuschaffen oder zu veräußern, unterfällt diese Tätigkeit seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.07.2014 (BGBl. I S. 934) nicht mehr der Bereichsausnahme und erfordert entsprechend eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG.

Die Änderungen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG dienen der redaktionellen Anpassung an die durch das KAGB geänderten Begriffsbestimmungen sowie an die europarechtlichen Vorgaben der Eigenmittel-Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRR), die im Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes umgesetzt worden sind. Der materielle Regelungsgehalt ändert sich durch die zuletzt infolge des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vorgenommene Änderung insoweit, als Abschlussvermittler sich seitdem nicht mehr auf die Bereichsausnahme berufen können und die Tätigkeit der Abschlussvermittlung nunmehr stets dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG unterliegt[1].

In Bezug auf die einzelnen von § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG erfassten Finanzdienstleistungen (Anlageberatung und Anlagevermittlung) ergibt sich aus der Beschränkung hinsichtlich der in Frage kommenden Vertragspartner Folgendes:

Wer dadurch die Anlageberatung erbringt, dass er eine persönliche Empfehlung über ein Geschäft mit Finanzinstrumenten abgibt, wobei Vertragspartner des empfohlenen Geschäftes ein von § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 Buchstaben a) bis e) KWG erfasstes Unternehmen sein soll, fällt unter die Bereichsausnahme, sofern auch deren sonstige Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Auch derjenige, der gar keine Empfehlung hinsichtlich des Vertragspartners abgibt, mit dem das Geschäft über bestimmte Finanzinstrumente abgeschlossen werden soll, sondern seine Empfehlung allein auf den Erwerb oder die Veräußerung des Finanzinstrumentes als solchem beschränkt, kann sich auf die Bereichsausnahme berufen, sofern auch deren sonstige Tatbestandsmerkmale erfüllt sind[2] .

Die Anlagevermittlung wird durch denjenigen erbracht, der als Bote eine Willenserklärung, die die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten zum Gegenstand hat, weiterleitet. Damit die Bereichsausnahme eingreift, muss diese Botentätigkeit zwischen dem Kunden (Anleger) und einem von § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 Buchstaben a) bis e) KWG erfassten Unternehmen erfolgen. Erfasst wird aber auch das zielgerichtete Fördern der Abschlussbereitschaft des Anlegers, damit dieser mit den vorgenannten Unternehmen ein Geschäft über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten abschließt. Auch ein Vermögensverwaltungsvertrag stellt ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten dar. Ein solcher Vertrag ist darauf gerichtet, dass in offener oder verdeckter Stellvertretung des Anlegers Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden, so dass es sich um ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt. Deshalb ist sowohl die Weiterleitung einer Willenserklärung, die auf den Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages gerichtet ist, als auch das Einwirken auf einen Anleger, damit dieser einen Vermögensverwaltungsvertrag abschließt, vom Tatbestand der Anlagevermittlung erfasst. Aufgrund dessen fällt auch die Vermittlung von Vermögensverwaltungsverträgen unter die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG, wenn sich der Finanzportfolioverwaltungsvertrag ausschließlich auf Investmentvermögen und Vermögensanlagen im Sinne dieser Vorschrift bezieht[3].

Der Dienstleister ist verpflichtet, seinen Kunden über die damit verbundenen Beschränkungen aufzuklären (§12 FinVermV).

2. Zulässige Vermittlungs- und Beratungsgegenstände

Eine Anlagevermittlung oder Anlageberatung, für die die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG in Anspruch genommen werden soll, hat sich auf folgende Finanzinstrumente zu beschränken:

  • Anteile an Investmentvermögen, die von einer inländischen Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgegeben werden,
  • EU-Investmentvermögen und ausländische AIF, die nach dem KAGB vertrieben werden dürfen,
  • Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG.

a) Anteile an Investmentvermögen, die von einer inländischen Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgegeben werden

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss nach dem KAGB für den Geschäftsbetrieb im Inland zugelassen sein: Entweder hat sie eine Erlaubnis nach § 7 oder § 97 Abs. 1 InvG, die nach § 345 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 4 Satz 1 KAGB fortbesteht, oder sie hat eine Erlaubnis nach den §§ 20, 21 oder §§ 20, 22 KAGB. Es werden aber auch solche inländischen Investmentvermögen erfasst, die grenzüberschreitend von einer EU-Verwaltungsgesellschaft mit einer Erlaubnis nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG oder der Richtlinie 2011/61/EU verwaltet werden.

Anders als bei den ausländischen Investmentvermögen (siehe die Ausführungen unten) ist für die gegenständliche Bereichsausnahme nicht erforderlich, dass das von der Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentvermögen im Inland vertriebsberechtigt ist. Vermittelt z. B. ein Anlagevermittler ausschließlich Anteile an einem inländischen Investmentvermögen, ohne dass dieses Investmentvermögen zum Vertrieb nach dem KAGB angezeigt wurde, bedarf der Anlagevermittler keiner Erlaubnis nach dem KWG, weil er sich auf die gegenständliche Bereichsausnahme des KWG berufen kann. Allerdings betreibt er den unerlaubten Vertrieb nach den Bestimmungen des KAGB, der von der BaFin nach ebendiesen Bestimmungen untersagt werden kann.

Hedgefonds im Sinne des § 283 KAGB fallen nicht unter die Ausnahmeregelung. § 283 KAGB erfasst in der Regel Single-Hedgefonds im Sinne des aufgehobenen § 112 InvG. Dach-Hedgefonds fallen dagegen regelmäßig nicht unter § 283 KAGB, da auf der Ebene des Dach-Hedgefonds weder Leverage in beträchtlichem Umfang[4] noch Leerverkäufe getätigt werden dürfen. Da die bisherige Regelung, die nur die Vermittlung von Single-Hedgefonds ausschloss, nach dem Willen des Gesetzgebersnicht geändert werden sollte, können Dach-Hedgefonds im Rahmen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG regelmäßig vermittelt werden.

b) EU-Investmentvermögen und ausländische AIF (im Folgenden: „ausländische Investmentvermögen“), die nach dem KAGB vertrieben werden dürfen

Sowohl das EU-Investmentvermögen als auch ausländische AIF müssen eine entsprechende Erlaubnis der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats nachweisen können. Darüber hinaus muss das betreffende Investmentvermögen das nach dem KAGB vorgeschriebene Vertriebsanzeigeverfahren durchlaufen haben. Erst nach Maßgabe der Mitteilung durch die BaFin darf das Anlageangebot in Deutschland vertrieben werden.

Zum anderen erfasst die Bereichsausnahme EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF, die nach dem KAGB vertrieben werden dürfen. In diesem Zusammenhang bestimmt § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG, dass die Bereichsausnahme nicht für solche AIF gilt, die nach § 330a KAGB vertrieben werden dürfen. Grund für diese Ausnahme ist, dass AIF, die nach § 330a KAGB vertrieben werden dürfen, von registrierungspflichtigen Kapitalverwaltungsgesellschaften verwaltet werden, während von der Bereichsausnahme jedoch nur solche Investmentvermögen erfasst werden sollen, deren Verwaltungsgesellschaft einer Aufsicht unterliegt. Dies ist bei registrierungspflichtigen Kapitalverwaltungsgesellschaften nicht der Fall.

Eine Investmentfonds-Datenbank, die u.a. die zum Vertrieb zugelassenen ausländischen Publikumsinvestmentvermögen beinhaltet, finden Sie hier.

Ausländische Investmentvermögen, die kein Vertriebsanzeigeverfahren durchlaufen haben, fallen nicht unter die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG; der Anlagevermittler ist somit ohne die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis tätig und betreibt in derartigen Fällen auch den unerlaubten Vertrieb nach den Bestimmungen des KAGB. Eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG ersetzt die fehlende Vertriebsberechtigung nach dem KAGB nicht.

c) Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG

Nach § 1 Abs. 2 VermAnlG sind Vermögensanlagen nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB ausgestaltete

  1. Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren,
  2. Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen),
  3. partiarische Darlehen,
  4. Nachrangdarlehen,
  5. Genussrechte,
  6. Namensschuldverschreibungen[5] und
  7. sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln

sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren ist.

3. Einschränkung des Kreises der Personen, die dem Kunden als potentielle Vertragspartner vermittelt werden dürfen

Die Finanzinstrumente, die Gegenstand einer nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG erlaubnisfreien Anlagevermittlung oder Anlageberatung sein dürfen, können gemäß dieser Bestimmung zwischen dem Kunden und einem der in den Buchstaben a bis e dieser Bestimmung abschließend aufgezählten Typen von Unternehmen vermittelt werden:

a) Inländische Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 KWG), inländische Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 Abs. 1a KWG),

b) Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 KWG), Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 Abs. 1a KWG) und Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die die Voraussetzungen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG erfüllen,

c) Unternehmen, die auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 53c KWG gleichgestellt oder freigestellt sind,

d) Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwaltete Investmentgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften,

e) Anbieter oder Emittenten von Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 VermAnlG.

Die Einschränkung des Personenkreises besteht auch für die Anlageberatung, falls sie die Benennung der Person miteinbezieht, von der oder über die das gewünschte Finanzinstrument ggf. beschafft werden kann bzw. an die oder über die es veräußert werden kann.

a) inländische Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute

Inländische Institute sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute mit Sitz in Deutschland. Kreditinstitute sind Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben (§ 1 Abs. 1 KWG). Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen (§ 1 Abs. 1a KWG).

Begrifflich erfasst sind auch Institute, die das Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäft ohne die dafür nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis betreiben (materieller Institutsbegriff). Nach Sinn und Zweck des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG muss es sich aber um Institute handeln, die über eine Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG verfügen (teleologische Reduktion).

b) Institute oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des EWR, die die Voraussetzungen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG erfüllen

Hierunter fallen diejenigen Institute oder Finanzunternehmen (§ 1 Abs. 3 KWG) mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die aufgrund des sogenannten Europäischen Passes in Deutschland tätig werden dürfen.

c) Unternehmen, die auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 53c KWG gleichgestellt oder freigestellt sind

Nach dieser Vorschrift hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen Unternehmen aus Staaten, die nicht zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) gehören, eine Geschäftstätigkeit in Deutschland aufgrund ihrer Herkunftsstaatserlaubnis analog den Regeln für hereinkommende Institute (incoming institutions) zu ermöglichen.

d) Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwaltete Investmentgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften

Das durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds[6] (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 4. Juli 2013 (BGBl. I S. 1981) geschaffene KAGB hat das Investmentgesetz (InvG) abgelöst, das die Geschäftstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaften[7] und Investmentaktiengesellschaften[8] regulierte. Zugleich hat es die bereits im Investmentfondsbereich bestehende Richtlinie 2009/65/EG[9] aufgenommen, die zuvor im InvG umgesetzt war.

Kapitalverwaltungsgesellschaften sind nach § 17 Abs. 1 KAGB Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen[10], EU-Investmentvermögen[11] oder ausländische AIF[12] zu verwalten.

EU-Verwaltungsgesellschaften sind nach § 1 Abs. 17 KAGB Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die den Anforderungen an eine Verwaltungsgesellschaft oder an eine intern verwaltete Investmentgesellschaft im Sinne der Richt-linie 2009/65/EG oder an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU entsprechen.

Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften sind nach § 1 Abs. 18 KAGB Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, die den Anforderungen an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU entsprechen.

e) Anbieter oder Emittenten von Vermögensanlagen nach § 1 Absatz 2 VermAnlG

Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 lit. e) KWG ist durch das 1. Finanzmarktnovellierungsgesetz vom 30.06.2016 (BGBl. I. S. 1514) geändert worden und gilt ab Inkrafttreten der Änderung am 31.12.2016 nur noch für die Beratung über bzw. die Vermittlung von Vermögensanlagen, die erstmals öffentlich angeboten werden.

Damit sind Unternehmen, die ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung zwischen Kunden und Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG erbringen, nur dann nicht als Finanzdienstleistungsinstitute anzusehen, wenn sich die Beratung bzw. Vermittlung auf Vermögensanlagen bezieht, die erstmals öffentlich angeboten werden. Die gesetzliche Klarstellung hat insbesondere Auswirkungen auf Vermittler und sog. Zweitmarktplattformen, die Vermögensanlagen im Zweitmarkt mit Erlaubnis nach § 34f GewO vermitteln. Für Vermittlungen dieser Art wird ab dem 31.12.2016 eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich sein. Übergangsfristen oder Überleitungsvorschriften sieht das 1. FiMaNoG nicht vor.

Den Anlass für die Gesetzesänderung gab ein Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2013 - 9 K 3960/12.F -, in dem die Vermittlung von bestimmten Anteilen an geschlossenen Fonds auf dem Zweitmarkt zwischen Anlegern als tatbestandsmäßig und damit nicht als erlaubnispflichtig nach dem KWG angesehen wurde. Damit allerdings trug das Gericht dem Anlegerschutz nicht genügend Rechnung, da die Ausnahmeregelung ursprünglich nur auf eine unmittelbar mit einer Emissionstätigkeit in Zusammenhang stehende Vertriebstätigkeit, also eine Tätigkeit auf dem Primärmarkt, gerichtet war (vgl. BT-Drs. 18/8099, S. 110 f.).

Bis zum 31.12.2016 können Anbieter von Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 VermAnlG auch Personen sein, die diese an Zweit- oder Dritterwerber veräußern wollen.

4. Keine Befugnis, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen

Das Unternehmen, das die Bereichsausnahme für sich in Anspruch nehmen will, darf nicht befugt sein, sich bei der Erbringung der betreffenden Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. D.h. das Unternehmen darf sich keinesfalls vertraglich den Zugriff auf die Gelder und sonstigen Vermögenswerte des Kunden einräumen lassen und sich auch nicht anderweitig diese Möglichkeit schaffen. In den Genuss der Bereichsausnahme kommt nur der Dienstleister, der sich auf ein beratendes oder vermittelndes Tun beschränkt, ohne dabei je selbst Zugriff die entsprechenden Positionen des Kunden oder die Gelder, die dieser Kunde für diese Zwecke einsetzen will, zu bekommen. Und sei es auch nur für einen Zwischenerwerb, wie zweckmäßig dieser den Parteien auch erscheinen mag. Zu keiner Zeit darf sich zwischen Dienstleister und Kunden die Möglichkeit eines Herausgabeanspruchs stellen. Zu einer Veruntreuung von Rechtspositionen oder Geldern darf es in Dienstleistungsverhältnissen, die unter die Bereichsausnahme fallen, keine Gelegenheit geben; das Insolvenzrisiko in der Person des Dienstleisters hat sich für den Kunden darin zu erschöpfen, dass er ggf. einen Anspruch aus Schlechterfüllung für der Beratungs- oder Vermittlungsdienstleistung nicht mehr erfolgreich geltend machen kann.

Unter die Bereichsausnahme fällt nicht, wer sich in einem Vertrag, der eine Anlageberatung oder Anlagevermittlung zum Gegenstand hat, von dem Kunden das Recht einräumen lässt, sich – sei es auch nur unter bestimmten Voraussetzungen – selbst in ein Recht des Kunden, sei es eine Aktie oder ein Anteil an einem AIF oder sei es auch – wie bei einem Genussrecht – nur ein Rechtsanspruch, zu setzen (Eigentum). § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG findet nur Anwendung, soweit das Unternehmen keine Befugnis hat, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen, und sie sich – im Wege des Erst-recht-Schlusses – auch tatsächlich nicht verschafft. So darf ein Anlagevermittler, der als Bote des Kunden etwa einen Kaufauftrag an dessen Bank oder einen Zeichnungsschein an die Kapitalverwaltungsgesellschaft weiterleitet, von seinem Kunden nicht zugleich den Kaufpreis zur Weiterleitung entgegennehmen oder die Befugnis haben, Kundengelder oder Anteile auf einem eigenen Konto oder Depot entgegenzunehmen. Es wird empfohlen, die Beschränkung in die zwischen Anlagevermittler und seinem Kunden geschlossene Vereinbarung aufzunehmen. Dasselbe gilt für einen Anlageberater.

Der Kunde kann im Hinblick auf das ihm zustehende bedingungslose Erstattungsrecht dem Anlagevermittler die Möglichkeit einräumen, die vereinbarte Provision im Wege des SEPA-Basislastschriftverfahrens von seinem Konto einzuziehen; dies ist jedoch beim SEPA-Firmenlastschriftverfahren nicht möglich.

5. Rückausnahme für lizenzierte Finanzdienstleister

Unternehmen, die aufgrund der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG erlaubnisfrei tätig sein dürfen, steht es frei, gleichwohl eine Erlaubnis zum Betreiben der Anlageberatung bzw. der Anlagevermittlung zu beantragen. Erhalten sie die Erlaubnis, findet die Bereichsausnahme keine Anwendung und sie bleiben Finanzdienstleistungsinstitute und damit in der Regel auch CRR-Wertpapierfirmen oder zumindest Wertpapierhandelsunternehmen gemäß § 1 Abs. 3d KWG. Damit können sie unter den Voraussetzungen des „Europäischen Passes“ gemäß § 24a KWG in anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes Zweigniederlassungen errichten oder im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig werden.

6. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zur Bereichsausnahme für die Vermittlung von Investmentvermögen. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte

Straße: Graurheindorfer Straße 108
Postleitzahl: 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0
Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550
E-Mail: E-Mail schreiben

Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg

Leibnizstr. 10
10625 Berlin

Telefon: (030) 34 75 - 0
Fax: (030) 34 75 - 12 90

Für Nordrhein-Westfalen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen

Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf

Telefon: (0211) 8 74 - 0
Fax: (0211) 8 74 - 36 35

Für Hessen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hessen

Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main

Telefon: (069) 23 88 - 0
Fax: (069) 23 88 - 11 11

Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

Willy-Brandt-Straße 73
20459 Hamburg

Telefon: (040) 37 07 - 0
Fax: (040) 37 07 - 41 72

Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt

Georgsplatz 5
30159 Hannover

Telefon: (0511) 30 33 - 0
Fax: (0511) 30 33 27 96

Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen

Straße des 18. Oktober 48
04103 Leipzig

Telefon: (0341) 8 60 - 0
Fax: (0341) 8 60 - 25 99

Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland

Hegelstr. 65
55122 Mainz

Telefon: (06131) 3 77 - 0
Fax: (06131) 3 77 - 33 33

Für Baden-Württemberg:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Baden-Württemberg

Marstallstr. 3
70173 Stuttgart

Telefon: (0711) 9 44 - 0
Fax: (0711) 9 44 - 19 21

Für den Freistaat Bayern:

DEUTSCHE BUNDESBANK
Hauptverwaltung in Bayern

Ludwigstr. 13
80539 München

Telefon: (089) 28 89 - 5
Fax: (089) 28 89 - 38 54

Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

Fußnoten

[1] vgl. Begründung im Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes, BT-Drs. 18/1305.

[2] Nähere Hinweise können dem gemeinsamen Informationsblatt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank zum Tatbestand der Anlageberatung entnommen werden.

[3] Nähere Hinweise können dem Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung entnommen werden.

[4] Siehe Artikel 111 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19.12.2012.

[5] vgl. nähere Erläuterungen im Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten).

[6] ABl. L 174 vom 1.7.2011, S. 1

[7] Der aus dem Investmentgesetz bekannte Begriff der Kapitalanlagegesellschaft ist durch den Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft abgelöst worden (vgl. Begründung im Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds [AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG], BT-Drs. 17/12294, S. 188).

[8] Die aus dem Investmentgesetz bekannte Investmentaktiengesellschaft wird unter Beifügung des Zusatzes "mit variablem Kapital" beibehalten, um diese von den Fondsvehikeln für geschlossene Fonds abzugrenzen (vgl. Begründung im Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds [AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG], BT-Drs. 17/12294, S. 190).

[9] Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), Abl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1 (OGAW-Richtlinie).

[10] Inländische Investmentvermögen sind gem. § 1 Abs. 7 KAGB Investmentvermögen, die dem inländischen Recht unterliegen.

[11] EU-Investmentvermögen sind gem. § 1 Abs. 8 KAGB Investmentvermögen, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegen.

[12] Alternative Investmentfonds (AIF) sind alle Investmentfonds, die keine OGAW sind (§ 1 Abs. 3 KAGB). Ausländische AIF sind AIF, die dem Recht eines Drittstaates unterliegen (§ 1 Abs. 9 KAGB).

geändert am 02.09.2016

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