Erscheinung:22.09.2009 | Geschäftszeichen WA 41–Wp 2136–2008/0019 | Thema Investmentfonds Kriterien für die Befreiung von der Prüfungspflicht nach § 19 f Absatz 2 Satz 2 InvG gemäß § 36 Absatz 1 Satz 3 WpHG analog
Rundschreiben 16/2009 (WA) zu Kriterien für die Befreiung von der Prüfungspflicht nach § 19 f Absatz 2 Satz 2 InvG
Befreiung von der Prüfungspflicht
Nach § 19 f Absatz 2 Satz 2 InvG hat der Abschlussprüfer die Dienstleistungen nach § 7 Absatz 2 InvG gesondert zu prüfen. Gemäß § 22 Absatz 1 Satz 2 der InvPrüfbV umfasst die Prüfung im Falle der individuellen Portfolioverwaltung (§ 7 Absatz 2 Nr. 1 InvG), der Anlageberatung (§ 7 Absatz 2 Nr. 3 InvG) und der Anteilscheinverwahrung (§ 7 Absatz 2 Nr. 4 InvG) auch die Einhaltung der in § 5 Absatz 3 InvG genannten Vorschriften des WpHG. Eine in § 36 Absatz 1 Satz 3 WpHG vorgesehene Befreiungsmöglichkeit von dieser Prüfungspflicht sieht das InvG nicht vor. Hierbei handelt es sich um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Aus diesem Grunde wird den Kapitalanlagegesellschaften analog § 36 Absatz 1 Satz 3 WpHG die Möglichkeit gewährt, eine Befreiung von der gesonderten Prüfung der in § 5 Absatz 3 InvG vorgesehenen WpHG-Vorschriften zu beantragen. Nach § 36 Absatz 1 Satz 3 WpHG kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf Antrag von der jährlichen Prüfung (mit Ausnahme der Prüfung der Einhaltung der Anforderungen nach § 34 a WpHG auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 34 a Absatz 5 WpHG) ganz oder teilweise absehen, soweit dies aus besonderen Gründen, insbesondere wegen der Art und des Umfangs der betriebenen Geschäfte, angezeigt ist.
1. Keine Befreiung
Eine Befreiung von der jährlichen Prüfung kommt - selbst wenn die Voraussetzungen im Hinblick auf Art und Umfang der Geschäftstätigkeit vorliegen - gemäß folgenden Ausschlusskriterien nicht in Betracht:
es hat noch keine Erstprüfung der Kapitalanlagegesellschaft stattgefunden;
bei der jeweils letzten Prüfung wurden ein Mangel oder Mängel in Bezug auf Feststellungen nach § 22 Absatz 2 InvPrüfbV ausgewiesen und die Schwere des Mangels oder die Gesamtheit der Mängel rechtfertigen eine Befreiung nicht;
der Bundesanstalt sind auf andere Weise Tatsachen bekannt geworden, die darauf schließen lassen, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Pflichten nach §§ 31 bis 31 b, 31 d sowie §§ 33 bis 34 a WpHG oder auf diesen beruhenden Rechtsverordnungen und Richtlinien nicht oder nicht in erforderlichem Umfang beachtet;
es liegen wesentliche Beschwerden vor, die sich auf §§ 31 bis 31 b, 31 d sowie §§ 33 bis 34 a WpHG oder die auf diesen beruhenden Rechtsverordnungen und Richtlinien beziehen;
die Art der Geschäftstätigkeit oder die Organisation der Kapitalanlagegesellschaft haben sich seit der letzten Prüfung wesentlich geändert.
2. Befreiungsmöglichkeiten
Eine Befreiung wird in der Regel gewährt, wenn keine allgemeinen Ausschlusskriterien vorliegen und die Kapitalanlagegesellschaft die Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 7 Absatz 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG ausschließlich gegenüber professionellen Kunden erbringt. Als professionelle Kunden gelten dabei Anleger im Sinne des § 31 a Absatz 2 WpHG.
Erbringt die Kapitalanlagegesellschaft die Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 7 Absatz 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG (auch) für Privatanleger, kommt eine Befreiung nur in Betracht, wenn das für die Privatanleger verwaltete und „beratene“ Anlagevolumen sowie die für die Privatanleger verwahrten Anteilscheine in der Summe den Betrag von 5 Mio. € nicht überschreiten. Wird dieser Betrag überschritten, scheidet eine Befreiung insgesamt, d. h. auch im Hinblick auf die professionellen Kunden, aus.
3. Umfang (Dauer) der Befreiung
Die Befreiung wird in der Regel für einen Zeitraum von 2 Jahren erteilt.
4. Mitteilungen relevanter Sachverhalte
Befreiungsbescheide werden mit der Auflage verbunden, dass die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet wird, maßgebliche Veränderungen hinsichtlich Art und Umfang des Wertpapiergeschäftes unverzüglich der BaFin zur Kenntnis zu geben.