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Thema Compliance Rundschreiben 4/2010 (WA) - Veröffentlichung der Neufassung des BT 1.3.4 der MaComp

Anschreiben an die Verbände: Neufassung des BT 1.3.4 der MaComp vom 07.08.2014

Geschäftszeichen WA 38-Wp 5400-2011/0004Datum: 07.08.2014

Veröffentlichung der Neufassung des BT 1.3.4 des Rundschreibens: Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp)

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich freue mich, Ihnen nach Durchführung der Konsultation 03-14 die heute veröffentlichte neue Fassung des BT 1.3.4 zur Auslagerung der Compliance-Funktion oder einzelnen Compliance-Tätigkeiten des Rundschreibens MaComp (4/2010) zuleiten zu können. Anliegend finden Sie die finale Fassung des BT 1.3.4 in Reinschrift sowie im Revisionsmodus. Die vollständige Fassung der ergänzten MaComp finden Sie auf www.bafin.de.

Der Abschnitt 1.3.4 der MaComp entspricht nunmehr den aktuellen Erkenntnissen aus aufsichtsrechtlichen Prüfungen und gibt den Instituten und ihren Auslagerungsunternehmen Hinweise für eine aufsichtsrechtskonforme Auslagerungspraxis in dem für die Verhaltensaufsicht nach dem 6. Abschnitt des Wertpapierhandelsgesetzes zentralen Themenbereich der WpHG-Compliance.
Die in der Konsultation vorgelegten und veröffentlichten Stellungnahmen geben mir Gelegenheit, mit Blick auch auf die Begründung des Konsultationsentwurfs auf folgende wesentliche aufsichtsrechtliche Aspekte hinzuweisen.

Zivilrechtliche Gestaltung der Auslagerung

Unionsrechtliche Begriffe, wie der in Art. 1 Nr. 6 iVm. Art. 13 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG definierte Begriff der Auslagerung, knüpfen nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes aufgrund der vorgegebenen Harmonisierungswirkung der Richtlinien grundsätzlich nicht an nationales Recht an, sondern sie sind eigenständig auszulegen und anzuwenden. Die Auslegung und Anwendung des national transformierten Aufsichtsrechts wird daher nicht durch das (grundsätzlich nicht harmonisierte) nationale Zivilrecht vorgeprägt oder eingeschränkt.

Jede konkrete Gestaltung einer Auslagerung nach nationalem Zivilrecht, die allein in der jeweiligen Verantwortung der Geschäftsleiter liegt, hat daher die unionsrechtlich vorgegebenen Definitionen und Normziele für die Überwachung von Auslagerungen zu beachten, deren Voraussetzungen zu realisieren und deren Einhaltung zu dokumentieren.

Ernennung des Compliance-Beauftragten durch die Geschäftsleiter

Das Unionsrecht gibt in seinen nationalen Transformationsnormen §§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV sowie BT 1.1 Nr. 3 Satz 2 der MaComp vor, dass die Geschäftsleiter einen einzigen Compliance-Beauftragten ernennen, der für Durchführung der Aufgaben der Compliance-Funktion und die entsprechenden Berichte an die Geschäftsleiter verantwortlich ist.

Die konkrete Auswahl und Ernennung einer bestimmten fachlich qualifizierten, natürlichen Person als in die Organisation des Insituts selbst eingebundener Compliance-Beauftragter ist danach eine nicht delegierbare Aufgabe und originäre (Organisations-) Verantwortung der Geschäftsleiter des auslagernden Instituts.

Entsprechendes gilt auch für die Auswahl eines geeigneten Auslagerungsunternehmens, das dem ernannten Compliance-Beauftragten die für eine ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen persönlichen, sachlichen und sonstigen Mittel im Auftrag des auslagernden Instituts zur Verfügung stellt.

Unabhängigkeit des ernannten Compliance-Beauftragten

Innerhalb der von den Geschäftsleitern eingerichteten Organisation des Instituts hat der Compliance-Beauftragte seine Aufgaben fachlich selbstständig und unabhängig wahrzunehmen, insbesondere die von ihnen aufgestellten Grundsätze und eingerichteten Verfahren auf Defizite zu überwachen (BT 1.2.1 Nr. 1) und die sachlich erforderlichen Überwachungshandlungen für die Prozesse vorzunehmen (BT 1.1.2 Nr. 2). Er unterliegt hierbei, d.h. in seiner (Überwachungs-) Funktion als Compliance-Beauftragter, keinen diesbzüglichen Weisungen, auch nicht seitens der Geschäftsleiter, BT 1.3.3 Nr. 1 Satz 1.

Die in BT 1.1 Nr. 2 Satz 1 anerkannte organisatorische Unterstellung des Compliance-Beauftragten unter die Geschäftsleiter ist insoweit durch die Vorgabe der Unabhängigkeit seiner Funktion eingeschränkt. Dies gilt jedoch nicht für die disziplinarisch-personelle Kompetenz der Geschäftsleiter für den Compliance-Beauftragten und seine Compliance-Mitarbeiter, sofern negative Rückwirkungen auf die Durchführung der Compliance-Funktion ausgeschlossen sind.

Die nach BT 1.1 Nr. 1 erforderliche Überwachung der Wirksamkeit der Compliance-Funktion durch die Geschäftsleiter wird durch die Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten nicht beeinträchtigt.

Sofern die Geschäftsleiter die Tätigkeit des Compliance-Beauftragten aus zutreffenden sachlichen und fachlichen Erwägungen zu Recht beanstanden und entsprechend begründete Hinweise vom Compliance-Beauftragten nicht angemessen berücksichtigt werden, können sie ihn abberufen.

Organisation der Compliance-Funktion und ihre Dokumentation

Auch wenn einzelne Compliance-Tätigkeiten von einem Auslagerungsunternehmen erbracht werden, unterstehen die diese Tätigkeiten dort ausführenden Mitarbeiter unmittelbar den fachlichen Weisungen des von der Geschäftsleitung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens ernannten Compliance-Beauftragten. Andernfalls wäre seine gesetzlich vorgegebene Verantwortung für die Durchführung der Compliance-Funktion durch eigene Entscheidungen des Auslagerungsunternehmens eingeschränkt.

Ob das Auslagerungsunternehmen seine Pflichten aus der mit dem Institut vereinbarten ‚Policy‘ oder ‚Service-Level-Agreement‘ erfüllt, beispielsweise angemessen qualifiziertes Personal mit den erforderlichen freien zeitlichen Kapazitäten oder geeignete sachliche und sonstige Mittel einsetzt, unterliegt der erforderlichen Überwachung und tatsächlichen Steuerung des Auslagerungsunternehmens durch das Institut.

Die konkrete Aufbau- und Ablauforganisation der Compliance-Funktion unter Einbezug des Auslagerungsunternehmens und der von ihm eingesetzten Mitarbeiter ist mit Rücksicht auf § 12 Abs. 2 WpDVerOV angemessen zu dokumentieren.

Fragmentierung der Compliance-Funktion durch Teil-Auslagerungen

Auslagerungen erhöhen in der Regel die Zahl der Beteiligten und Schnittstellen sowie den Koordinations-, Überwachungs- und Steuerungsaufwand der Geschäftsleiter des auslaernden Instituts, erhöhen also grundsätzlich das Compliance-Risiko.

Diese Risikoerhöhung kann insbesondere durch eine erhöhte Qualifikation und Erfahrung des ernannten (externen) Compliance-Beauftragten, der (externen) Compliance-Mitarbeiter sowie durch eine verbesserte Qualität der Compliance-Tätigkeiten und andere flankierende Maßnahmen ausgeglichen werden.

Die auslagernden Institute sollten sich dieser Wirkungsweisen bewusst sein und die Notwendigkeit von Teil-Auslagerungen in Bezug auf die Compliance-Funktion sorgfältig sachlich, fachlich und organisatorisch prüfen und die konkreten Gründe für ihre jeweilige Entscheidung dokumentieren. Auf AT 1 Nr. 6 weise ich hin. BT 1.3.2.2 bleibt grundsätzlich unberührt.

Mit freundlichen Grüßen

Im Auftrag

Dr. Günter Birnbaum

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